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上海市基本建设征用土地管理办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-11 09:23:43  浏览:9157   来源:法律资料网
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上海市基本建设征用土地管理办法(试行)

上海市人民政府


上海市基本建设征用土地管理办法(试行

沪府发[1980]119号


  第一章 总则

  第一条 为了加强本市基本建设用地的管理,按照城市改造和发展规划的要求,切实贯彻节约用地、严格控制在市区和近效征用土地和扩散市区工业和人口的方针,保证有计划地建设卫星城镇,逐步实现城市建设的合理布局,促进社会主义建设事业的发展,根据国家有关法律、法令的规定,结合本市实际情况,制定本办法。

  第二条 凡在本市范围内进行基本建设需用土地的,都按照本办法的规定办理。

  第三条 各项建设必须贯彻节约用地的原则,凡是可以不征用土地的,坚决不征。必须征用的,尽可能选用空地、劣地、滩地,少用耕地。征用菜地必须从严掌握,确需征用的,要随征随补,保证补足,尽可能做到先补后征。有条件时,建设单位应当结合施工改土造田,增益耕地,严格制止宽打宽用、多征少用、早征晚用等浪费土地的现象。

  第四条 征用土地时,既要保证建设所必需的土地,又要照顾当地人民的切身利益。建设单位应当妥善安置被征地社队、单位的生产和群众生活。被征地的社队、单位或个人应当自觉遵守国家法令,积极支持国家建设,以保证建设项目按期开工。

  第二章 征用土地的审批

  第五条 基本建设征用土地,必须严格按照下列程序办理:

  一、建设单位应当先将有权批准本项建设工程计划任务书的机关证明文件,送主管局(区、县)审核后,再向市城市规划建筑管理局(以下简称市规划局)提出申请。

  中央和国务院各部门在沪单位,在本市进行建设需要征用土地时,应当先将建设计划征得市计划委员会同意后,再向市规划局提出申请。

  二、市规划局审查后,会同建设单位和有关部门,按照城市规划要求,初步选定建设地址。建设单位在计划任务书批准后,应会同设计单位就规划设计要求和总平面布置,与市规划局取得协议,进行工程设计。

  在选址过程中,凡涉及环境保护、卫生、消防、国防、电讯、航空、防洪、河港、铁路、工程管线、地下工程、测量标志、庭园绿化、文物古迹以及农田水利等方面的要求和限制时,建设单位应当根据市规划局的通知,征询有关管理部门的意见,并取得协议。

  三、在建设工程列入市基本建设预备项目以后,市规划局根据批准的设计总平面图和有关文件资料,初步核定用地范围(包括建设用地、施工场地等),征询当地区、县人民政府对有关征地拆迁安置方面的意见。

  建设单位应当在当地区、县人民政府主持下,根据土地所有权情况、使用情况和地上农作物、附着物等情况,编制征地拆迁补偿安置计划,送建设单位的主管部门审查同意。

  四、市规划局根据本市年度基本建设计划安排的本项建设工程内容,复核用地面,审查征地拆迁补偿安置计划,按照征用土地审批权限审查批准后,通知当地区、县人民政府。建设单位在区、县人民政府主持下办理征地事宜。

  第六条 基本建设征用生产队土地十亩以上的,应报经市规划局审核后,报市人民政府审批。征用生产队土地不足十亩的,征用市区和郊县城镇不属生产队所有的土地,以及施工需要临时使用的土地,均由市规划局审批,报市人民政府备案。临时使用土地的时间和数量应严格控制,建设单位在工程竣工后,应负责将土地及时恢复原状,交还生产队或单位。

  第七条 农村社队建设使用土地,必须加强管理。公社、生产大队兴办社队企业和其他建设用地,以及社员建房用地,都要纳入社队统一规划,按规定报市或县人民政府批准。未经批准,一律不准动工。

  公社、大队建设用地以及社队规划的社员住宅区用地,十亩以上的,应经市规划局审核,报市人民政府审批;五亩以上,不足十亩的,由县人民政府审核,报市规划局审批;不足五亩的,由县人民政府审批,报市规划局备案,其中在市区、卫星城镇、工业区的规划范围内和沿主要公路两侧的用地,在审批前应先征得市规划局同意。

  第八条 各单位非基本建设项目原则上不得征用土地,确需征地的,由有关主管局(区、县)严格控制,按照本办法第五条、第六条的规定,办理征地事宜。

  第九条 中外合资经营企业需用土地,由合营企业提出申请,按照本办法第五条、第六条的规定,办理征地事宜。

  中外合资经营企业土地使用费的标准,另行规定。

  第十条 厂社联办企业需用土地,由厂社双方共同提出申请,按照本办法第五条、第六条的规定,办理审批手续。

  第十一条 遇到临时抢险等特殊紧急用地的情况,事前来不及办理用地手续时,经市规划局和当地区、县人民政府同意,可以先使用土地,并向群众进行解释。同时尽快补办用地手续。

  第十二条 建设单位的主管部门必须对建设用地严格审查。建设项目所需的土地,必须一次报批不得化整为零,不得在设计规定以外另行增加建设用地。对征用的土地,要根据工程的实际需要和建设进度,分期分批核拨使用。

  第三章 征地的补偿和人员的安置

  第十三条 征用土地,必须正确处理国家、集体、个人三者关系,妥善安置被征地生产队的生产和群众生活。

  征用土地的安置补偿工作,要充分发动和依靠群众,树立全局观点,贯彻自力更生和艰苦奋斗的精神,要广开门路,不要一切都靠国家包下来。

  第十四条 对于因土地被征用而需要安置的生产队劳动力,县人民政府和人民公社应当积极采取措施,尽可能在发展农、工、商、副业生产方面就地进行安置,建设单位及其主管部门应当给予支持。

  县、社就地安置确有困难的,由县人民政府研究提出意见后,报经市劳动部门批准,可以按照被征地的生产队土地(包产土地面积)和劳动力的比例,根据征地的数量,由建设单位的主管部门安排社员工作;一般可由主管部门,或者会同劳动部门尽可能组织他们进集体所有制企事业单位。

  征地安置对象,限于被征地范围内在生产队劳动的社员,以及在社、队企业拿工分的社员、服兵役的战士和应届中学毕业生。不得任意扩大安置范围。已经按照土地和劳动力比例安置以后,不得再提出其他附加条件或要求,妨碍征地,影响国家建设。

  第十五条 对于生产队土地被全部或基本征完的特殊情况,可以撤销生产队建制,按照下列规定进行安置:

  一、社员按所在地区转为市区或郊县居民户口。

  二、符合工厂企业工作年龄、身体健康的社员,由建设单位的主管部门,或者会同劳动部门组织他们到集体所有制企事业单位工作。

  三、超过工厂企业退休年龄的和不能坚持正常劳动的社员,转为居民后的生活费用,由建设单位负担。生活费暂以十年计算,由建设单位通过建设银行一次拨给民政部门代管,民政部门逐月发给本人。原在生产队享受合作医疗待遇的,按原有水平,费用由建设单位负担。

  四、生产队原有的集体积累、房屋以及企事业等,除公社、大队以往支援部分和社员入社股金应予退还外,其余部分原则上随社员户口转交当地街道或城镇。

  第十六条 建设单位征用人民公社生产队的土地,应当发给土地补偿费。土地补偿费主要用于安置被征地生产队的生产和社员生活,不得挪作他用。

  土地补偿费:棉粮地一般按照最近二至三年的产量总值(按各县统计年报产量和国家收购牌价)计算。菜地补偿费,比当地棉粮地补偿费增加百分之五十。山地、鱼塘、苇塘、果园、竹林等特殊土地的补偿费,参照邻近一般农地的补偿费,结合该项土地的实际收益,酌情评定。

  征用社员自留地,应当由生产队调剂相等面积的土地予以交换。

  第十七条 调拨国有的土地、滩地、河流、湖泊以及其他单位使用的国有土地,不予补偿。

  征用市区和郊县城镇内的房屋地基,如果房屋和地基同属一人,地基部分不予补偿;如果不属一人,可以根据地基所有人的生活情况,酌情给予生活补助费。征用市区和郊县城镇内没有收益的空地,一般不予补偿。

  第十八条 征用耕地,一般应在农作物收割以后使用,尽可能避免和减少农作物的损失。如果因为工程需要必须清除地上农作物的,应当根据农作物生长情况,给予生产队相当于实际可得的费用,作为补偿。如果因为工程需要,进行测量、钻探等使农作物受到损失的,应按实际情况给予补偿。

  经过批准临时使用生产队耕种的土地,应当在用地期间按实际可得净收益的费用,给予补偿。

  第十九条 生产队的粮田被征用以后,应当扣除农业税;粮食征购任务和统销指标也应作合理调整。区、县以上所属单位征用的粮田,需要调整的粮食征购任务和统销指标,由市粮食部门解决。社队建设用地,不扣除农业税;粮食征购任务和统销指标,在县、社内部自行调剂解决。

  核减粮食征购任务或增加统销指标,一般按一定五年的计划产量数(扣除用种粮和吸收进企事业工作的社员口粮)计算。当年征地的粮食征购任务,按照影响一熟,核减一熟,影响全年,核减全年的原则处理。

  批准临时使用的粮田,不核减粮食征购基数,不增加统销指标。有困难的,可以根据当年粮食产量和分配政策,在当年分配中给予适当减购或加销。

  第四章 征用土地的其他问题

  第二十条 被征用土地上的房屋需要拆除的,按照《上海市拆迁房屋管理办法(试行)》处理。

  被征用土地内如有与工农业生产和群众生活密切相关的水源、渠道、管道、电缆等,建设单位和施工单位应当会同当地区、县人民政府和有关部门妥善处理,不得破坏。

  被征用土地内发现有文物和古迹时,建设单位和施工单位应当立即采取措施妥善保护,并及时报告文物保管部门负责处理。

  被征用土地上的坟墓,由当地区、县人民政府通知坟主迁移,建设单位支适当,迁葬费。无主坟墓可以由建设单位采取深埋等办法处理。迁移烈士、少数民族和外国人坟墓,按照民政部门的规定办理。

  第二十一条 在工程建设过程中,由于垫高建设基地取用农田土方时,应当向当地县人民政府提出申请,在不影响农业生产的前提下,结合平整土地的要求办法。任何单位不得乱挖土地和私自买卖土方。

  第二十二条 建设单位在确定建设地点以后,涉及到调拨或调换其他单位使用的土地时,应当与原使用单位取得协议。原使用单位应当积极予以支持。双方协商不成的,由市规划局裁决。

  第二十三条 已经批准征用的土地,所有权属于国家,由房地产管理部门负责管理。建设单位应当向房地产管理部门缴纳土地使用费。市房地产管理局应根据限制滥征土地和充分发挥土地经济效用的原则,按不同地区、市政设施投资和土地使用性质,制定分级收费的办法。

  第二十四条 建设单位对已征用的土地,因建设计划变更或其他原因不用或不全部使用时,不得自行改变使用性质,私自转让,或者空置浪费。市规划局有权把不用或多余的土地收回,安排其他建设项目使用;或者退给生产队临时耕种,建设需要时收回。退回给生产队临时耕种的土地,不退回已安排的劳动力,不收回土地补偿费;将来重新收回土地时,不再付给土地补偿费,也不再安排劳动力。

  第二十五条 征地迁建单位,应当在新址基建竣工后,负责将旧址的房屋和场地交市房地产管理局管理。市房地产管理局会同市规划局根据城市规划的要求,提出使用意见,报市人民政府审批。对旧址的房屋和场地,各单位不得借故拖延或拒不交出,各单位的主管部门也不得自行安排。

  第五章 征用土地的管理

  第二十六条 市规划局是本市征用土地工作的主管部门。各区、县人民政府城建管理部门,负责办理征用土地的具体工作,并定期向市规划局报告征用土地的办理情况。

  第二十七条 各区、县人民政府和建设单位的主管部门,对征用土地的使用情况和安置方案的落实情况,应当认真进行监督检查。发现有违反规定、浪费土地、损害群众利益,以及挪用补偿费、安置费和物资的现象,必须及时纠正;情节严重的,应查究责任,严肃处理。

  财政、银行部门凭批准用地的文件,支付有关费用。

  第二十八条 任何建设单位和社、队都不得自行直接协商转让土地,严禁非法购地、租地,占地,或者以“协作”为名,非法用地。对有上述行为的建设单位所进行的建设项目,各级城建管理部门可通知财政、银行部门停止付款,施工单位停止施工,公用事业部门不予安装接水、电、煤气。非法用地经教育仍坚持不改的,应当由主管部门对建设单位和社、队有关人员追究责任,严肃处理;情节严重的,提请司法机关依法惩处。

  第二十九条 在征地中,严禁任意提高补偿、安置标准、提出附加条件等错误做法,对蓄意刁难、妨碍征地的行为,要进行批评教育,情节严重的,要追究责任,严肃处理。对于借征地之机侵吞国家财产的犯罪分子,提请公安、司法机关依法惩处。

  第六章 附则

  第三十条 本办法自公布之日起实行。实施细则另订。本办法如果与国家今后颁布的征用土地规定有抵触的,以国家规定为准。


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《折狱龟鉴•议罪》中司法官衡平法思想及其当代价值探析
——兼与顾元先生商榷

陈卫星

【摘要】《折狱龟鉴•议罪》共辑录17位优秀司法官的折狱议罪的故事,反映了沉淀在他们意识里的沦肌浃髓的儒家的哀矜折狱的理念;亦反映了他们不只是死抠律条,而是全面了解案情、认真缜密地思考律条的含义,做到了正确适用法律,罚当其罪,罪与罚的衡平;遇疑案则用天理、人情、国法加以衡平而处之。对顾元先生所说中国古代司法官处于“循法与悖法的矛盾与妥协”及对传统的法史教材述说中国古代司法官常屈法而伸礼质疑。把“仁道法”改造成当代中国化的“人道法”。
【关键词】《折狱龟鉴•议罪》 衡平法思想 仁道与人道

顾元先生在他的《〈循法与悖法一矛盾与妥协〉:酌于情法之平——于中国传统司法审判特质的探析》[1]一文中写道:“饱受传统儒学的熏陶的古代司法官不仅仅拘囿于国家正式法律制度的内容,司法官可能故意背离成文法的意旨和内容,……但有时人情与国法也会发生冲突,解决的办法一般是执法原情甚至是屈法伸情”。笔者不敢苟同顾元先生所说,古代司法官断狱从根本上说是依律断罪,如遇到疑案和法律规定不明时,他们用自己内心的“衡平法”,即“天理、国法、人情”儒家经义作为法理来衡平成文法的缺陷的,而成文法制定的基本原理是儒家的礼与仁。所以笔者认为这不是悖法谳狱。正如许章润先生所说“天道或天理的最高境界与核心是仁,是爱,仁爱之作为一种高悬的理想和标准,始终是与‘苛政’、‘暴政’相抗衡、维护人类的权利与人类的形象及其与现实政治力量保持距离、维护人道的良苦用心”[2]。中国古代明确规定司法官必须严格执法,不得玩法徇私,枉断人罪。在西周就对司法官有“五过之疵”而故意出入人罪的,要以同样的罪惩治法官;秦时以是否“明法律令”作为区分“良吏”与“恶吏”的标准;晋朝规定“断罪皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文、名例所不及,皆勿论。法吏以上,所执不同,得为异议。如律之文,守法之官,唯当奉用律令。”[3]《唐律•断狱》规定:“诸断罪皆须具引律令格式正文,违者笞三十。”如遇法律无规定或与“礼”相悖时司法官如何办案呢?仅以《折狱龟鉴•议罪》中的案例说明之。
宋代郑克撰写的《折狱龟鉴》一书,是一部有影响的我国古代法学名著。书中收入了近四百个案例故事,其内容包含了司法实践的各个方面,诸如侦察审讯、痕迹物证、司法鉴定、调查访问、辨诬雪冤、定罪量刑等。作者在宋代为惩治盗贼而设重法的情况下,大胆地提出了“饥馑盗贼多、矜谨明断、尚德缓刑”的主张。时下,在法律制度不完善、法律思想资源淡薄、审判经验缺乏,而某些声名显赫的法学家张口英美、闭口大陆法系,论文里“洋话”连篇、“西”风荡漾,似乎只有“西天”的“法经”才是真经,“洋人”的法理才是至理。对中国古代的法律和法文化嗤之以鼻。中国现今的法律已基本上大陆法系化了,我们能说时下的法官一点也不会受到传统法文化的浸润吗?我们必须重新审视和多维思考儒家思想的合理内核。虽然我们建立了崭新诉讼的制度,但正如梅特兰所说“我们已经埋葬了诉讼形式,但它们仍在坟墓里统治着我们”。
案例一、魏高柔为廷尉时,猎法甚峻。宜阳典农刘龟窃于禁内射兔,其功曹张京诣校事言之。帝匿京名,收龟付狱。柔表告者名,帝大怒曰:“刘龟当死,乃敢猎吾禁地。送龟廷尉,便当考掠,何复请告主名?吾岂妄收龟耶?”柔曰:“廷尉,天下之平也,安得以至尊喜怒而毁法乎?重复为奏,辞指深切,帝意寤,乃下京名。即还讯,各当其罪。
该案例说三国时魏国的最高司法官高柔不以皇帝的意旨而惟命是从,当皇权侵犯司法权之时,喊出了那个时代的司法官的最强音:您至尊的皇权也不能以个人的喜怒来干涉国家的法度和司法官的司法权呀!虽然司法权在皇权之下,虽然国家是以儒的家天下思想统而治之,然家有家规,国有国法,破坏家规和国法的,那就破坏了秩序,皇权对司法权损害殆尽之时,就是家破国亡之日。虽然高柔心中不可能有“国王在万人之上,而在法律之下”那样法治思想,然而在他的心里一定有这样的话语在他的心里回荡“圣君则不然,卿相不得剪公以禄其私,群臣不得辟其亲爱,圣君亦明其法而固守之,群臣修通辐凑以事其主,百姓辑睦听令道法以从其事。”[4]
案例二、宋何承天义熙初,刘毅镇姑苏,板为行参军。毅尝出行,而鄢陵县吏陈满射鸟,箭误中直帅;虽不伤,处法弃市。承天议曰:“狱贵情断,疑则从轻。昔有惊汉文帝乘舆者,张释之劾以犯跸,罪止罚金。明其无心于惊驾也,故不以乘舆之重,加以异制。今满意在射鸟,非有心于人。律过误伤人三岁刑,况不伤乎?罚之可也。”
此案例说御史中丞何承天对县令陈满射鸟误中了主帅刘毅而被判弃市发表了自己的看法:陈满的本意是射鸟,不是故意射人。法律规定因过失而误伤了人才判刑三年,何况陈满没有射伤人呢?罚他些款就行了。此可谓典型罪刑法定的思想的表达。此处明确区分了故意、过失、意外事件三者之间的关系。明确了适用法律不仅看事实,而且还要看行为者的主观意识,做到正确适用法律。这种适用法律的观念现代人看起来习以为常,可在一千多年前的是多么难能可贵!古代有良知的司法官不会随意司法。
案例三、宋孔深之为尚书比部侍郎,时安陆应城县人张江陵与妻吴共骂母黄令死,黄忿恨自缢;已值赦。律:子贼杀伤殴父母,遇赦犹枭首;骂詈弃市,谋杀夫之父母弃市。会赦,免刑补治。江陵骂母,母以自裁,重于伤殴。若同杀科则疑重,用伤殴及詈科则疑轻。制惟有打母遇赦亦枭首,无詈母致死会赦之科。深之议曰:“夫题里逆心,仁者不入。名且恶之,况乃人事?故杀伤咒诅,法所不容;詈之致尽,理无可宥。江陵虽赦恩,固合枭首。妇本以义,爱非天属;黄之所恨,意不在吴;原死补治,有允正法。”诏如深之议,吴可弃市。
该案例说南北朝时南朝宋人孔深之做尚书比部侍郎时,安陆郡应城县人张江陵同他的妻子吴氏一块辱骂他的母亲黄氏,致黄氏气恨交加而自杀而亡。法律没有规定骂母致母死亡后遇上大赦时如何处理的法条,孔深之认为名字起得有不孝顺的意思都憎恶,所以说杀伤、咒骂是法律所不能容忍的;辱骂黄氏致其自杀,法理上没有什么可宽恕的。张江陵即使是遇上了大赦,也仍然应当斩首示众。黄氏愤恨的不是吴氏;免除死刑另行判罪。
该案可以说孔深之用了法理即儒的仁、礼原则作为判案的依据,是孔深之的“自由心证”。是否是孔深之悖法而判?是否是孔深之屈法而伸礼?答案是否定的,孔深之面对法律的漏洞他的心中自有一种衡平的理念,那就是深植于中国人心灵深处的礼。自汉以降,各个王朝的法典都是儒家化了的法典,礼成为了法典的总原则,具有律无所载而用礼的作用。古代司法官们用统摄法典的原则:礼来衡平法律条文与现实生活,有效地缓解了因立法空白以及普遍存在着的法律与社会生活之间脱节而造成的突出矛盾。但顾元先生认为由此产生了司法官在司法中的“泛道德主义。他说“泛道德主义对于司法官的司法有着许多负面的影响,在很多具体案件中,司法官为了实现公道,牺牲了法律的普遍性,使得一种高度复杂的法律技术体系始终没有在中国建立起来。”笔者以为,面对春秋时期“亡国者三十六,弑君五十二”,面对臣弑君的世衰道微、面对子弑父的伦理失范、面对大小诸候互相攻伐、交相侵凌宗主周王室的无序,聪慧的孔子一定参透了人是神性和罪性的集合体。他为家的和谐与有序制定了礼的规范,推而及于家族,再推而及于国,以家为同心圆定名份、制法度,形成所有人按照自己的角色和谐地生存与发展。他和西方基督一样伟大,但他的伟大之处在于他预设人性是善的,而不是像西方一样把人性预设为恶。用一系列礼的内涵使中国人向内追求道德的完美,用一系列礼的形式外化了中国人千年的生活秩序。他建立了礼的“仁道”法,他的“仁”学核心是“爱”。爱让人生活在和谐的社会。他认为一个君子会自然而然、自觉地依照仁、义、礼、智、信、刚、毅、勇、孝、友、忠等去生活,如果一个家庭是由这样的君子组成,则这个家庭定然没有冲突与纷争,这便实现了家庭的和谐;一个地域(国)若是由这样的家庭组成,则会同样消弭地域的冲突和纷争,地域和谐便实现了。人域里若以这样的国家为相互构成,则人域的和睦与大同可望成为现实。让我们看他所设计的和谐与幸福的社会:“大道之行也,天下为公,选贤与能,讲信修睦。故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,矜寡孤独废疾者,皆有所养。男有分,女有归。货,恶其弃于地也,不藏于已;力恶其不出于身也。是故谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作,故户外而不闭,是谓大同。”[5]在圣人的视野下,大同社会是从上而下建立礼的秩序,即从政治层面应是“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”[6]从生活层面上是父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠的和谐社会。这就是古代熟读经书的司法官的价值源泉,是他们心中的衡平法。也是中华文明煌煌五千年的衡平法。
如今相当部分学者把礼批判得体无完肤,把中国之所以没有个人权利、私法没有发育起来、中国缺乏数字管理的社会技术、中国人追求无讼思想等等都归咎于礼,好像礼成为了罪孽的渊薮。事实是这样的吗?首先来分析一下,中国的儒是随社会的发展而变化地发展,儒从总体上分两段,一是秦以前的儒和汉以后的儒。孔子创立的儒学并不是一味地为统治阶级服务,笔者认为当孔子困于陈蔡之间时,一定“对于生命的阴暗面有极深的体认,极度的怵惕。” [7]他没有把建立美好的世界诉求于天堂而是直面于现世、诉求于礼与仁。这是孔子的无比伟大之处,这也是著名台湾学者张伟仁先生对孔子无限景仰的原因,张先生赞道“大哉夫子,好学敏求,立言垂训,见真识精。究乱之源,建治之策。”[8]笔者然哉!虽然对君权之限制留有太大的缺憾,但孔子依然说出了“民以君为心,君以民为体。心庄则体舒,心肃则容敬。心好之,身必安之;君好之,民必欲之。心以体全,亦以体伤;君以民存,亦以民亡。”[9]孔子指出君与民是心和身体的关系,国君因受到百姓拥护而存在,也会因百姓的反抗而灭亡。孟子亦喊出了“暴君放伐论”。汉以后“奴儒”董仲舒及朱熹为了巩固皇权,把皇帝神化成为天之子,把君权神化成了天授,使皇帝和皇权与民众成对立的两极,造成封建专治,可谓祸烈了中国二千多年,尤其是朱氏一句“饿死事小。失节事大”完全悖逆了孔子的“爱”人思想,对妇女、对人性的摧残可谓天悲地惨。故汉后之儒实为“奴儒”。正如张伟仁先生所说“后世小人儒,昧于大义,鼓吹愚忠,乃欺妄之论。”[10]
时下中国采用植物式的法律移植,在中国的“生态气候”即中国传统文化的雨露的浇灌下会有影响吗?2001年被炒得火爆的发生在四川省泸州市的张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案,法官是按民法通则第七条原则“民事活动当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”衡平原则判决的。那么该法官衡平法思想里有没有中国古代司法官的衡平法思想呢?看看二审法官的判词:民法的“公序良俗”原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求,反映了当代社会中居于统治地位的一般道德标准,就其本质而言,是社会道德规范的法律化,在现代市场经济条件下,起着使社会道德观念取得对民事主体之民事行为进行内容控制的重要功能,在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力。“公序良俗”原则所包括的“社会公德”与“社会公共利益”,又可称作“公共秩序”和“善良风俗”,两者的概念基本一致,相辅相成。在本案中,遗赠人黄永彬与被上诉人蒋伦芳系结婚多年的夫妻,本应按照《中华人民共和国婚姻法》第4条的规定互相忠实、互相尊重,但黄永彬却无视夫妻感情和道德规范,与上诉人张学英长期非法同居,其行为既违背了我国现行社会道德标准,又违反了《中华人民共和国婚姻法》第3条“禁止有配偶者与他人同居”的法律规定,属违法行为。黄永彬基于其与上诉人张学英的非法同居关系而订立遗嘱将其遗产和属于被上诉人的财产赠与上诉人张学英,以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋伦芳的合法财产继承权,使上诉人实质上因其与黄永彬之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。我国《民法通则》第58条规定“民事行为违反法律和社会公共利益的无效”,因此,遗赠人黄永彬的遗赠行为,应属无效民事行为,无效的民事行为,从行为开始就没有法律约束力。”很明显,传统的“五伦”中的夫义、妇听的礼文化深烙于中国人的心灵上,也折射出了文化的传统。
法律之外的思想资源进入判决,在西方发达国家的诉讼活动中,比比皆是。其实,在任何一个国家,法律都给司法官留下了相当宽阔的裁量领域。当代中国的法律有一定的漏洞,那么法官自由裁量的依据是什么?我们不可能把西方的历史、习惯、社会福利、理性、良心、公道、和谐、情理作为判案的根据,毫无疑问,我们只能中国人生活中去寻找这些内容,构建支持裁决的思想资源。有着悠久传统的国家,不可能割断历史,也不应该迷失自己的文化归属。因为观念产生于以往的实践,又转而影响乃至决定着未来的历史,这从便是传统的生成和延续。法是文化的一部份,不可能逃脱传统伦理的牵制。20世纪初的中国先进者们在将纲常名教作为一个整体加以抨击时,很少会想到要在“三纲”与“五常”、“五伦”之间做些区分,更未就此进行深入研究。其实,“三纲”属于社会内在的伦理,这种伦理每一社会不尽相同,一旦社会基础动摇,它也随之崩溃;“五伦”则不同,它是思想性的,它属于普通伦理。这种伦理不受时空的限制而具普遍性。是人之所以别于禽兽最基本的人伦。因此,时下中国的法律改革必须在中国自己的文化土壤里扎根。
肇始于周公制礼,经孔子改造后,流经了二千余年的历史长河,一直烛亮中国人心灵深处难以泯灭的人性之美。今年新中国成立以来规模最大、规格最高、评选范围最广的道德模范评选让人想起时下的中国人正在找回失落的传统的礼文化。自“西风”东渐以来,西方的文化殖民使国人丧失了太多的人与人之间的人性之美。资本的文化确实推进了人类文明的巨大进步,但同时带来的是人与人之间的“狼”与“狼”的关系。就中国的司法领域来说,由于司法权不具有抗衡其他权力的独立性,更没有确立法官职业的崇高性和法官社会道德的模范性。同时,迄今为止,中国社会还是一个深受熟人关系左右的社会。虽然由政府推进的市场化道路已经将大批农民送到了社会经济各个领域,但现行的一系列政策法规,特别是户籍制度的规定,严重地限制和束缚农民离乡背土的愿望,并没有推动中国社会的主体结构向陌生人转变。在这种背景下,礼文化有巨大的现实作用,礼文化的合理内核:诚信、和睦、敬老、怜幼、惩恶、扬善、助弱,司法官应具有“德义、清慎、公平、恪勤”四善,都应成为司法人员在司法过程中的衡平法思想。当然,现代社会倡导法治,法治的核心是“人道主义”,“人道”的根本灵魂与儒家“仁道”相类,也是“爱人”。虽然“人道之爱”强调的是无等级的差别的双向的爱,确实是建设法治社会的重要思想点。这是与“仁道之爱”有差别,但“仁道之爱”是走向“人道之爱”的切入点,这个切入点就是爱弱者,把弱者当人看,使其与强势人群一样享有人应有的尊严、自由、权利,使弱者与强者尽可能在法律面前平等,。西哲所谓“法治”正是为了保障弱者的权利,使其不被强食,使其过真正的、人的有自尊的生活。“人道之爱”强调的不是片面地发出“爱”义务。而是适当约束自己的恶性害性而已。“正直地生活,勿害他人,各得其所”,正是从“仁道之爱”发轫而来。
从“礼”文化生长出的中国化的法治主义是每一个法律人应该探索的方向。如果传统的“礼”文化能与现代的“法治”思想完美契合,中国一定能建立起强大的具有本土特色的法治强国。


参考书目:
[1]张中秋.法律史学科发展国际研讨会会文集[C].北京:中国政法大学出版社,2006.198.
[2]许章润.说法,活法,立法[M].北京:中国法制出版社,2000.7.
[3]晋律•刑法志.
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[5]礼记•礼运第九.
[6]论语•为政.
[7]同注[2],122.
[8]张伟仁•孔子祭文.
[9]礼记•缁衣第三十三.
[10]同注[7].

Research on judges’ ideas about the law of equity and their modern value in 《ZHE YU GUI JIAN•How to arbitrate the cases》
-And discuss a question with Gu Yuan
Cheng Wei-xing

Abstract:There are 17 ancient judges’ stories about how to arbitrate the cases in 《ZHE YU GUI JIAN•How to arbitrate the cases》written by Zheng Ke.these judges used the Confucian spirit as the rule to arbitrate the doubted cases when without concrete codes,it’s untrue the traditional opinion that most of ancient judges arbitrated the cases arbitrarily.the Confucian spirit was their equity rule in their mind.it’s sill doubtful that both Gu Yuan and other scholars think Chinese ancient judges were deep in the contradiction and usually arbitrated the cases illegally in order to accord with the Confucian ceremony.Formulate the modern humanitarian ideas from the Confucian spirit .
Key words:《ZHE YU GUI JIANG•How to arbitrate the cases》. comprehenthe ideals about the law of equity.The Confucian spirit and the humanitarian ideas.

长沙市中级人民法院案件质量评查管理规则

湖南省长沙市中级人民法院


长沙市中级人民法院案件质量评查管理规则

长中法[2005]51号


第一章 总 则
第一条 为提高全市法院的案件审判质量,切实加强法院内部案件质量监督管理,落实办案责任,促进司法公正与效率,根据有关法律、法规及湖南省高级人民法院《湖南省人民法院司法质量考核评议试行规则》、《关于案件质量评查工作若干问题的规定》等规定,结合本院审判工作实际,制订本规则。

第二条 案件质量评查的范围,包括两级法院审结、执结的各类立案案件、一审案件、二审案件、再审案件、违法确认案件、国家赔偿案件及执行案件(包括行政非诉执行案件、罚金、没收财产案件,刑事附带民事执行案件)。

第三条 案件质量评查遵循依法、公正、公开、尊重司法规律以及科学统一的原则。

第四条 案件质量评查实行归口管理、分级评查、申辩复查、定期通报、逐案建档、明确奖惩等制度。

第二章 评查机构、人员及其职责

第五条 两级法院应成立司法质量考核评议工作领导小组,负责案件质量评查的决策、组织、领导、协调工作。

第六条 考评领导小组下设案件质量考评办公室(以下简称考评办),负责本院案件质量评查的日常事务。中院考评办负责对各基层法院案件质量进行抽查、指导。

第七条 中院根据省院《关于案件质量评查工作若干问题的规定》的条件,从本院及各基层法院选聘案件质量评查员(以下简称评查员)。中院将各业务庭负责业务指导的负责人或审判长聘任为评查员;聘任基层法院的评查员,由中院评查办根据需要与基层法院共同确定,政治部审查报党组研究决定后发文。

第八条 评查员应当认真学习,熟悉规则,廉洁公正,恪尽职守。

第九条 评查员应当自觉遵守省法院《关于案件质量评查工作若干问题的规定》中有关评查纪律,评查员因工作不负责任造成评查错误或违反评查纪律的,考评办应建议考评领导小组取消该评查员资格并依照有关规定处理。

中院应定期对全市的评查员进行培训,各单位应对评查员履行职务给予支持和配合,评查员履行职务所需时间和经费应予保障。

第三章 评查程序及方法

第十条 中院对本院案件质量评查实行四查制,即案件承办人每办结一案进行自查,审判长每周对所在合议庭办结案件进行核查,庭长每月对本庭室所结案件进行复查,考评办每季度对全院所结案件进行评查。中院对基层法院的案件质量评查每半年进行一次,采取随机抽号、集中调卷评查的方式进行。对基层法院的集中评查分别安排在5月份和11月份进行。评查范围为上年度10月1日至当年9月30日结案并已生效的案件。抽号方法另行制订。

第十一条 中院各业务部门应于每月的14日之前将上月审结的案件案卷送档案室,由考评办、档案室、行装处按本院案件报结标准审查后归档。为季度评查作准备。

第十二条 移送案卷报结,应逐案填写好司法质量考核评议表,案件承办人、审判长、庭长应按本院规定在自查、核查和复查后签字确认。对于省法院规定的七类必查案件,应当在司法质量考核评议表中予以说明。

第十三条 中院各庭室移送案卷,应附结案案卷移交表。对延期后又超审限、执限的案件,应附材料逐案说明。

第十四条 被上级法院改判、发回重审的案件,评查办应通知原承办单位自立案庭登记之日起15天内填写自查表,评查办在收到自查表后30天内调卷进行重点评查。

第十五条 中院考评办根据情况需要,可以组织全市法院的评查员对案件集中评查,必要时可对评查员进行分组,指定评查小组组长负责相关组织工作。评查员在评查本人或本单位承办案件时应当回避。

第十六条 在评查过程中,评查组应当适时组织评查员进行讨论,归纳和收集发现的普遍性问题,交流评查信息,平衡扣分标准,确定有争议事项的扣分原则。

第十七条 案件质量评查以案号为单位,每案基础分100分(交办案件、管辖、按自动撤诉和减刑假释的案件需折合后计分),按照《湖南省人民法院司法质量考核评议试行规则》规定标准扣分。

第十八条 评查员评查案件质量,应依照《湖南省人民法院司法质量考核评议试行规则》的有关规定,统一标准,严格执行,并认真填写好司法质量考核评议表,一人评查,一人复核,确定扣分点、实际得分和实扣分数,并制作录入表通知业务部门。

第十九条 确定案件质量等级采取小组讨论和集中讨论相结合的形式,不合格案件等级必须由评查组集体讨论确定,其他案件等级一般由评查小组确定。评查讨论时应针对评查情况总结、归纳存在的主要问题。

第二十条 案件承办人对评查结果有异议的,可于初步评查结果公布后三日内申请复查,申请复查应当书面陈述理由。 对扣分事实问题的复查申请不予受理。对合格和优秀案件的复查,考评办应在收到复查申请后,三日内进行复查并作出最后结论;对不合格案件的复查,考评办应在五日内形成书面意见及理由,并交考评领导小组讨论决定。

上级法院的评查结果直接用于对部门和个人的考核。

第二十一条 对于每次评查结果,考评办应及时汇总,写出书面报告,经考评领导小组审定后予以通报。

实行案件质量定期讲评和限期整改制度,考评办应于每季度初对上季度考评中发现的突出问题进行讲评并提出整改建议,各单位应进行有针对性的整改,并于30天内将整改结果报告考评办。

第四章 考核、奖励与惩罚

第二十二条 案件质量评查结果,记入个人业绩档案并纳入院岗位目标考核管理的范围,作为年度评优授奖以及晋级、晋职的参考依据,并对办案单位予以经济奖罚。

省院和中院对基层法院的案件质量考评结果,应当用于对各基层法院的综合考核。全年案件质量考评综合排名(全年两次评查综合平均)前三名将给予专项的表彰和奖励。排名的最后两名不得参加先进基层法院评比,并不推荐参加各类与审判工作有关的评先评优。

各基层法院推荐参加市级以上评先评优的个人,其年度内所办案件不得有不合格案件。

第二十三条 奖励

(一)案件质量经评查为95分以上的,每案奖目标管理分2 分。

(二)在季度检查案件质量考评得分95分以上的每案奖50元。

(三)完成全年办案任务且年终案件质量考评,案件质量在全院排名第一的,对该部门人均奖500元,第二名300元,第三名200元。

第二十四条 处罚

(一)案件质量经评查为不满70分的,每案扣目标管理分2分。

(二)每季度经评查为不满70分的案件的每件扣承办人50元。

(三)案件承办人年度出现一件因主观原因而被评查为不合格案件的,年度不能评优;出现二件因主观原因而被评查为不合格案件的,年度考核为不称职。因合议庭或审判委员会原因导致评查不合格的,按相关制度予以追究。部门年度出现审判人员人平一件不合格案件的,其庭长应当引咎辞职。

(四)各部门未按本规则及考评办要求按时报送案件和相关评查材料的,每次扣1分;

(五)被省高院评查为不合格案件的,每案扣部门目标管理分10分,扣相关责任人1000元。。

第二十五条 被院考评办和省院抽查评定为不合格的案件,应由各部门根据以下原则并按扣分的事实和岗位职责确定相关人员责任:

(一)涉及程序方面的差错:审判长应承担主要责任,其他合议庭成员承担次要责任。

(二)涉及实体方面的差错:审判长承办的,由审判长承担主要责任或全部责任,其他合议庭成员承担次要责任或者免责;非审判长承办的,审判长与案件承办人承担同等责任,其他合议庭成员承担次要责任;差错由多数人员意见决定的,持少数正确意见的人员不承担责任;审判委员会讨论决定的,属合议庭遗漏主要事实、重要证据引发办案差错的,按前述原则由合议庭承担责任。 (三)涉及法律文书的差错:语言文字表述差错,由文书制作者承担主要责任或全部责任;文书打印、校对、排版等差错,由案件承办人和相关责任人承担同等责任。

(四)案卷装订、归档等差错:由案件承办人和相关责任人承担同等责任。 第二十六条 以上奖罚兑现,由政治部根据考评办通报落实。

第五章 附 则

第二十七条 本规则所规定的司法质量考核评议表,由考评办统一制订格式。中院和各基层法院均要建立案件质量考评工作档案,并按年度归档。

第二十八条 遇本规则规定以外个别情况,由中院考评办提出意见,报考评领导小组决定。

其他行政公文质量及工作质量的考评参照本规定进行,具体办法由政治部制订。

第二十九条 本规则由中院考评领导小组负责解释。

第三十条 本规则自2005年元月1日起施行,此前本院有关案件质量评查规定与本规则不一致的,按本规则执行。省高院有关案件质量评查规则调整的,本规则即作相应调整,调整情况由考评办另行通知。