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吉林省林地保护条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 00:48:22  浏览:9429   来源:法律资料网
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吉林省林地保护条例

吉林省人大常委会


吉林省林地保护条例

(2012年3月23日吉林省第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过)


第一章 总 则

  第一条 为了加强林地的保护管理,保障林业可持续发展,根据《中华人民共和国森林法》等法律法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 在本省行政区域内从事林地保护管理和开发利用活动的单位和个人,应当遵守本条例。

  第三条 本条例所称林地,包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地、林业生产附属用地、县级以上人民政府规划的宜林地。

  郁闭度是指森林中乔木树冠遮蔽地面的程度,是以林地树冠垂直投影面积与林地面积之比,以十分数表示,完全覆盖地面为1。

  第四条 林地保护管理,依据国家有关法律法规实行林地登记发证制度和林地用途管制制度。

  第五条 县级以上人民政府应当将林地保护纳入本行政区域内经济和社会发展规划,组织编制和实施林地保护利用规划,确保林地面积总量不减少,逐步增加有林地面积,提高森林覆盖率。

  第六条 林地保护管理工作,实行各级人民政府行政领导负责制和在当地人民政府领导下的部门、单位领导负责制。

  县级以上人民政府应当建立林地保护发展的管理机制和发展目标责任制,加强林地保护体系建设。

  第七条 县级以上人民政府林业主管部门负责本行政区域内的林地保护管理工作。

  发展和改革、农业、水利、国土、畜牧、环保、交通、电力、通信等有关部门按照各自职责,共同做好林地保护管理的相关工作。

  第八条 任何单位和个人都有保护林地的义务,对非法占用和破坏林地的行为,有权阻止、检举或者控告。

  第九条 县级以上人民政府应当对林地保护管理工作中做出显著成绩的单位和个人给予表彰或者奖励。

第二章 权属管理

  第十条 国家所有和集体所有的林地,单位和个人使用的林地,由县级以上人民政府登记造册,发放证书,确认所有权或者使用权。

  林地登记发证工作由县级以上人民政府林业主管部门具体承担。

  依法登记的林地所有权和使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。

  第十一条 国家所有和集体所有的林地,可以依法确定由单位或者个人从事林业生产经营活动。

  林地使用权可以依法进行流转,但不得改变林地用途。

  第十二条 林地所有权或者使用权发生争议的,由当事人依法协商解决。协商不成的,应当按照以下规定处理:

  非国有重点林区的国有林地之间、国有林地与集体林地之间的权属争议,由所在市(州)、县(市、区)人民政府处理。跨辖区的,报省人民政府处理。

  集体林地之间的权属争议,由所在地乡(镇)人民政府调解处理。跨辖区的,由其共同的上一级人民政府处理。

  涉及国有重点林区的林地权属争议,按照国家有关规定处理。

  当事人对人民政府处理决定不服的,可以在接到通知之日起六十日内,向上级人民政府申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。

  林地权属争议解决之前,任何单位和个人不得在有权属争议的林地上从事生产经营活动。

  第十三条 县级以上人民政府林业主管部门应当建立林地权属管理档案,配备专职或者兼职人员,配置必要的设施和设备。

第三章 保护管理

  第十四条 县级以上人民政府林业主管部门应当根据全省林地保护利用规划,负责编制本行政区域内的林地保护利用规划,报同级人民政府批准后实行。

  林地保护利用规划不得擅自变更。确需变更的,应当报原批准机关同意。

  林地保护利用规划应当符合土地利用总体规划。

  城乡、交通、水利、电力、能源、旅游、工业、农业、畜牧、环保、通信和生态等建设规划,应当与林地保护利用规划相衔接。

  第十五条 林地保护坚持全面保护与重点保护相结合的原则,实施林地分级保护管理。

  县级以上人民政府应当依据国家有关规定对林地进行系统评价定级,划定保护等级,分别制定相应的保护管理措施。

  第十六条 依法取得林地使用权的单位或者个人,应当在当地林业主管部门的监督下设立林地保护标志,任何单位和个人不得擅自移动、破坏。

  第十七条 在农业综合开发、耕地占补平衡、土地整理过程中,不得挤占林地。

  第十八条 任何单位和个人不得破坏和擅自开垦、蚕食林地。

  县级人民政府应当组织有关部门收回已经擅自开垦、蚕食的林地,并组织造林,恢复植被。

  第十九条 各级人民政府应当按照国家有关规定,对25度以上的坡耕地采取措施退耕还林。

  第二十条 省人民政府林业主管部门根据省人民政府有关规定审批利用林地种植人参的面积,严格控制使用林地种植人参。

  利用林地种植人参的单位和个人,应当实行林参间作,与林业主管部门签订林参间作更新造林协议并交纳更新造林保证金。达到更新造林质量标准的,及时返还保证金。

  鼓励和支持非林地种植人参。

  第二十一条 勘查、开采矿藏和各项建设工程,应当不占或者少占林地;必须占用或者征收林地的,经县级以上人民政府林业主管部门审核同意后,依照土地管理法律、法规的有关规定办理建设用地审批手续。

  第二十二条 未经批准,任何单位和个人不得在林地上进行采石、采砂、取土、挖塘、建窑等非法占用林地的活动。

  第二十三条 占用或者征收林地实行定额管理制度。占用或者征收林地定额的使用和管理,按照国家有关规定执行。

  第二十四条 需要占用或者征收林地的建设项目在可行性研究论证阶段,应当向林业主管部门提出预使用林地申请,由林业主管部门按照相关法律、法规的规定以及对森林、生态环境的影响,做出评价,形成预审报告。

  第二十五条 建设工程需要占用或者征收林地的,必须遵守下列规定:

  占用或者征收国家所有的重点林区林地;占用或者征收非重点林区林地的防护林或者特种用途林林地面积10公顷以上的,用材林、经济林、薪炭林林地及其采伐迹地面积35公顷以上的,其他林地面积70公顷以上的,报国务院林业主管部门审核。

  占用或者征收非重点林区的林地面积低于前款规定数量的,由省人民政府林业主管部门审核。

  第二十六条 建设工程需要临时占用林地的,必须遵守下列规定:

  (一)临时占用重点林区的林地;非重点林区的防护林或者特种用途林地面积5公顷以上,其他林地面积20公顷以上的,报国务院林业主管部门审批;

  (二)临时占用非重点林区的防护林或者特种用途林林地面积5公顷以下,其他林地面积10公顷以上20公顷以下的,由省人民政府林业主管部门审批;

  (三)临时占用非重点林区的除防护林和特种用途林以外的其他林地面积5公顷以上10公顷以下的,由设区的市和自治州人民政府林业主管部门审批;

  (四)临时占用非重点林区的除防护林和特种用途林以外的其他林地面积5公顷以下的,由县级人民政府林业主管部门审批。

  第二十七条 森林经营单位在所经营的范围内修建直接为林业生产服务的工程设施需要占用林地的,应当遵守下列规定:

  (一)国有重点林区森林经营单位需要占用林地的,报国务院林业主管部门批准;

  (二)非重点林区国有森林经营单位需要占用林地的,由省人民政府林业主管部门批准;

  (三)其他森林经营单位或者个人需要占用林地的,由县级人民政府林业主管部门批准。

  前款所称直接为林业生产服务的工程设施是指《中华人民共和国森林法实施条例》规定的工程设施。

  第二十八条 使用林地的单位或者个人应当按照批准的范围使用林地。不得未经批准或者超审批范围非法使用林地。

  第二十九条 临时占用林地的单位和个人,应当按照批准的时限、范围和用途使用林地,不得修建永久性建筑物。

  临时占用林地期限不得超过两年。大型基础设施建设项目工期确需超过两年的,由临时占用林地的单位提出申请,报原批准机关办理延期手续。

  临时占用林地期满后,用地单位或者个人应当恢复林业生产条件。

  第三十条 占用林地的单位和个人,在从事生产经营活动中应当采取有效措施保护周边林地。对造成周边林地植被破坏、滑坡、塌陷和水土流失的,应当负责治理。

  第三十一条 不得在主要河流两岸和铁路、高速公路、国道、省道两侧以及重要的生态景观周边的林地上从事采石、采砂、取土、种植人参以及非法建筑等活动。

  第三十二条 占用或者征收林地的单位和个人,应当按照有关规定缴纳森林植被恢复费,并向被占用或者被征收林地的单位和个人支付林地补偿费、林木补偿费和安置补助费。

  森林植被恢复费专项用于林业主管部门组织的植树造林、恢复森林植被,包括调查规划设计、整地、造林、抚育、护林防火、病虫害防治、资源管护等开支。

  森林植被恢复费实行专款专用,不得平调、截留或者挪作他用。

  被占用或者被征收林地上非林木的生产经营活动补偿,由经营者和占地单位协商解决。

  省人民政府林业主管部门应当按照社会经济发展状况,会同财政、发展和改革、物价等部门适时调整占用或者征收林地补偿标准。

第四章 监督检查

  第三十三条 县级以上人民政府应当加强林地保护管理,将林地保有量、森林覆盖率作为考核下级人民政府的重要内容,建立健全监督检查管理体系,制定监督检查考核制度,落实责任制。

  第三十四条 县级以上人民政府林业主管部门以及森林资源监督机构应当定期对林地保护管理的实施情况进行监督检查。

  监督检查包括以下内容:

  (一)林地保护利用规划年度实施情况;(二)侵占、蚕食林地情况;(三)退耕还林情况;

  (四)占用或者征收林地审核审批以及落实情况;(五)被许可人使用林地情况;(六)参地管理和林参间作情况;

  (七)有关林地保护管理法律、法规的执行情况。

  第三十五条 市(州)、县(市、区)人民政府林业主管部门和森林经营单位对辖区内发生的违法破坏林地行为,应当及时查处纠正。发现重大违法破坏林地案件应当在二十四小时内报告省人民政府林业主管部门,省人民政府林业主管部门应当依法及时处理。

第五章 法律责任

  第三十六条 违反本条例第十六条规定,擅自移动或者破坏林地保护标志的,由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状;逾期不恢复原状的,由县级以上人民政府林业主管部门代为恢复,所需费用由违法者支付。

  第三十七条 违反本条例第十八条规定,擅自开垦、蚕食林地的,由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为,限期恢复原状,并处非法开垦林地每平方米十元以下的罚款。

  第三十八条 违反本条例第二十一条、第二十二条、第二十八条规定,未经县级以上人民政府林业主管部门审核审批,非法占用林地、擅自改变林地用途的,由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状,并处非法改变用途林地每平方米十元至三十元的罚款。

  违反本条例第二十九条有关规定,临时占用林地逾期不归还的,依照前款规定处罚。

  第三十九条 违反本条例第三十条规定,造成所占林地及周边林地植被破坏、滑坡、塌陷和水土流失的,责令限期恢复原状,可以处每平方米十元以下的罚款。

  第四十条 当事人对林业主管部门的处罚或者具体行政行为有异议的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

  第四十一条 从事林地保护管理、监督检查工作的林业主管部门工作人员和其他行政机关的有关工作人员玩忽职守,徇私舞弊,滥用职权的,由其所在单位或者上级行政主管部门依法给予行政处分;造成林地破坏或者经济损失的,应当依法予以赔偿。

  第四十二条 违反本条例规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则

  第四十三条 本条例自2012年5月1日起施行。






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杭州市农村敬老院工作暂行办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市农村敬老院工作暂行办法 

杭政〔1984〕167号 







  (1984年6月16日杭州市人民政府发布) 根据宪法第四十五条“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利”和现行政策的有关规定,结合本市的实际情况,为办好农村敬老院,使五保老人欢度晚年生活,特制定本办法。



  第一条 举办敬老院,集中供养五保老人,是五保工作的发展方向,体现了社会主义制度的优越性,对于密切党和政府同人民群众的联系,促进计划生育工作的开展,促进社会主义精神文明建设都有重要意义。
  第二条 农村敬老院是乡、村举办的集体福利事业,必须贯彻“依靠集体、勤俭办院、民主管理、敬老养老”的方针,切实办好。
  第三条 举办敬老院必须具备的条件:
  1.领导重视,把创办敬老院工作列入乡政府的议事日程;
  2.集体有一定的经济基础;
  3.五保户的供给政策落实;
  4.群众有办院的要求,老人愿意入院;
  5.有住房条件和蔬菜基地;
  6.配有专职工作人员。
  第四条 办院形式要因地制宜,从实际出发,可乡办、村办,也可乡村联办,不强求一致。
  第五条 敬老院的收养对象主要是五保老人,也可收养农村的孤儿和无依无靠的残废者,有条件的还可以接受自费老人入院。为使敬老院有安静的养老环境,不宜接受精神病患者、患传染病未经治愈的和病危者入院。
  第六条 必须坚持入院自愿,出院自由的原则。入院,由本人申请,村民委员会同意,乡政府批准;出院,由本人提出,报村、乡组织批准。不得强迫入院或强迫出院。
  第七条 入院老人的原房屋财产仍归个人所有,其房屋可由村代管,生活用具也可带进敬老院。老人去世后,其遗产的处理,应根据婚姻法规定的履行赡养义务和继承遗产权利一致性的精神,原则上归负责供养的集体所有。若亲友曾尽过赡养义务,可根据情况从遗产中给予适当照顾。
  第八条 敬老院经费及供给来源。
  1.敬老院老人的生活标准,应不低于当地一般群众的实际生活水平,可稍高于分散供养的五保户的供给标准。
  2.入院老人的生活费(包括口粮、柴草、食油和现金),乡人民政府可根据当地经济情况统一规定,由老人所在的村负担,每年分一期或二期送交敬老院。
  3.医疗费、丧葬费以及敬老院的行政管理费、房屋修建费等,由乡统筹解决。
  4.因灾减产歉收和长期贫困的乡、村,筹集收养对象生活费确有困难时,国家给予必要的救济。
  第九条 敬老院要妥善安排好老人的物质和文化生活,增进老人身心健康。
  1.积极地改善院容院貌,美化环境,切实安排好老人的日常生活,增加花色品种,调剂好伙食,为老人提供舒适的生活场所。
  2.关心老人健康,搞好卫生,定期为老人进行体格检查。发现疾病及时治疗,并给予必要的护理和照顾。
  3.开展适合老人特点的文体活动,以增加他们的生活乐趣。还可组织老人参加一些力所能及的劳动,生产收入用于改善老人生活,并对参加劳动者,给以必要的奖励和报酬。
  4.经常对老人进行思想政治教育,使他们了解国家大事,热爱党、热爱社会主义、热爱集体。
  第十条 敬者院设专职院长、服务员若干人(院外人员不要来院兼职)。人选由乡政府或村委会选派。
  院长、服务员要选择热爱敬老院工作,责任心强,思想作风正派,爱戴老人,热心为老人服务的同志担任。并要建立相应的岗位责任制,成绩显著的,要给予表扬或奖励;失职的,要根据情节进行批评教育或处分;不称职的,要坚决调离。
  第十一条 敬老院的组织领导。
  1.在乡党委、乡政府的领导下,有一名副乡长分管,民政助理员具体负责。主要任务是:检查五保供给政策的贯彻执行,筹集办院经费,选拔推荐敬老院工作人员,制定敬老院建设规划。
  2.敬老院成立院务管理委员会或小组,由院长负责组建,委员由院内老人和工作人员选举产生。主要任务是:制定敬老院的各项规章制度,督促检查执行情况,监督和协助院内工作人员搞好工作,讨论和决定院内财务和生活等方面的事项。
  第十二条 敬老院的财务管理。
  1.院内粮、款、物要专人保管,建立帐目,民主理财,堵塞漏洞,做到日清月结,每月公布,由院管委员会定期或不定期检查,每季向乡政府报告。
  2.任何单位和个人都不得私自挪用院内的粮、款、物,更不得以种种理由或变相侵占老人利益。
  第十三条 本暂行办法经市人民政府批准后实施,各地敬者院可根据本办法原则,制定具体实施办法。



罢工权的法理分析与规范设计

闫海

[摘要]罢工是劳动者拒绝提供劳动义务的集体行动,是劳动者与资方达成协议的重要武器以及为世界各国所普遍承认基本人权。罢工权的权利属性是具有社会权性质的生存权,而不是政治权利和自由,并且罢工权行使而导致私法义务的违反应为法律责任所豁免。当然,为保障罢工有序进行,平衡劳动者、资方和社会利益的平衡,在立法确认罢工权的基础上,应从保护和限制不同角度予以规范。

[关键词]罢工;经济罢工;政治罢工;社会权;私法


  在建立和健全市场经济体制的过程中,利益机制作用的领域在深度和广度上的不断拓展,劳资纠纷也随之呈现迅速爆发态势,例如2003年全国各级劳动争议仲裁委员会共立案受理劳动争议案件22.6万件,涉及劳动者80万人,分别比上年增长22.8%和31.7%,其中集体劳动争议案件1.1万件。 [1]在上述争议中,除相当数量依循劳动法上调解、仲裁和诉讼程序得以和平解决外,尚有一些以及未立案的矛盾冲突演化成罢工、静坐、群体上访、阻碍交通、围堵政府等恶性突发事件,这一方面说明“一调、一裁、两审”的劳动争议处理体制亟待完善,另一方面也印证罢工权立法的客观性和必要性,理论与实务界理应改变既往对罢工权的漠视与回避,以积极姿态构建罢工权的理论基础与操作方案,而本文试图对相关问题进行抛砖引玉的尝试性探讨。

一、 罢工权立法的历史考察

  从18世纪中后叶,英、法、德等国相继完成产业革命,资本主义生产方式取得统治地位,资本主义的雇佣劳动关系最终确立,而同时成长壮大起来的工人阶级也组织工会作为自我保护的社团,并运用罢工手段以对抗资产阶级经济剥削和政治压迫,为改善自己的劳动经济条件进行不懈斗争。在最初阶段,工人斗争被视为洪水猛兽,不论普通法还是成文法都给予严格禁止,例如英国1799年、1800年的《结社禁止法》和1791年法国的《夏勃利尔法》都宣布一切工人罢工或集会结社为非法,违者将被处以刑罚,德国俾斯麦政府也以镇压社会民主党的名义于1878年通过《反社会党人非常法》,将工会组织和工人运动置于非法地位。[2] (P41-42) 美国则将针对工商企业垄断行为的1890年《谢尔曼法》适用于工会和罢工,即认为工会和罢工构成“贸易限制(Restraint of Trade)”应判处违法。[3](P2)然而,历史证明, 尖锐的劳资利益冲突决定立法上单纯的禁止或严格限制罢工权是徒劳的,工人运动在艰难的社会制度环境中持续发展,与资产阶级的直接或间接的斗争风起云涌,特别是欧洲三大工人运动兴起,迫使民主化的资本主义国家在立法上先后解除罢工禁令,例如1824年英国议会通过《结社禁止废止法》,1864年法国对结社、集会、罢工予以解禁,1890年德国废除《反社会党人非常法》,但是关于组织工会和罢工斗争的不合理限制仍大量存在,直至第二次世界大战以后,罢工权才逐步成为各国立法普遍承认乃至保护的法律权利。
在国内立法例中,有些国家在宪法上明确规定罢工权或罢工自由,例如,1946年法兰西共和国宪法在序文中规定:“罢工之权利在法律规定内行使之。” 1946年巴西联邦共和国宪法第158条规定:“罢工权应予以承认,其行使方式以法律规定之。”1947年意大利共和国宪法第40条规定:“罢工权应在调整此项权利的法律范围内行使之。”1978年西班牙宪法第28条规定:“承认劳动者为保卫自身利益举行罢工的权利。规定行使该权利的法律将制定为维持社会基本服务的明确保障措施。”瑞典王国宪法性文件规定:“任何工会、雇主和雇主协会均有权采取罢工、闭厂等类似行动。但法律另有规定或为合同所保证者除外。”1947年日本国宪法第28条规定:“劳动者之团结权利、集体交涉及其他集体行动之权利,应受保护。”1948年大韩民国宪法第29条规定:“工人为改进其工作条件,有自由组织工会、集体谈判及集体行动的权利。”[4](P211-266)一般认为,日韩宪法中集体行动权应涵指罢工权。而且,大多数国家,包括宪法上未作规定的国家,在劳动法、工会法及其他法律里也有罢工权的具体性规范,例如美国1947年劳资关系法,又称塔夫特—哈特利法(Taft-Hartley Act),法国劳动法典和西班牙集体劳资争议处理法等。
就国际立法而言,1961年10月18日签署的《欧洲社会宪章》第6条(4)规定:“在权利冲突的情况下,工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务,就享有受采取集体运动的权利,包括罢工的权利。”这是规定罢工权最早的国际文件。五年后,联合国大会通过的重要人权公约之一——《经济、社会和文化权利国际公约》第1条第1款(丁)项规定:“有权罢工,但应按照各个国家的法律行使此项权利。” 1919年成立的国际劳工组织,到1998年为止,共举行过86次国际劳工大会,尽管大会通过的近370项公约、建议书和宣言中,没有一项条款规定罢工权,但是国际劳工组织理事会结社自由委员会在涉及罢工权的案件处理过程中,以“判例法”的形式承认,在法律规定范围内的罢工行动是工人及其组织为捍卫或增进其经济和社会利益可以使用的一种重要手段;罢工属于第87号公约《结社自由及保障组织权利公约》第3条规定的工人组织有权规划自己的活动和制定自己的工作计划这项权利范围内的行动。[5](p332)

二、 罢工权的法理分析

(一) 罢工权与基本人权

  罢工是一个缺乏公认内涵的概念,一般认为,广义上罢工指相当数量的劳动者有组织地中止劳动义务的行动,然而这个概念仅仅为罢工行动的事实描述,难以成为罢工问题研究的基本范畴,因此需要进一步区分为政治罢工与经济罢工:政治罢工通常指以特定政治主张实现为目的,针对国家机构的有计划中止工作的行为;相应地,经济罢工,又称狭义上罢工或劳动法上罢工,通常是指“多数之被雇人,以劳动条件之维持改善或其他经济利益之获得为目的,协同的为劳动之中止”。[6](p249)

1.政治罢工与政治权利和自由

  任何罢工都具有程度不一的政治性,因为罢工会影响一国的经济运行甚至动摇一国的经济制度,而经济又是国家的生存基础,而纯粹政治罢工区别于其他形态罢工关键是其目的为特定政治主张,其对象直接或间接指向国家机构,依据其施加政治压力的强弱又可分为强制性政治罢工和示威性政治罢工。在人权框架中,“政治权利和自由是核心权利”[7](P402),因此诸如选举权和被选举权,言论、出版、结社、集会、游行、示威以及监督权和取得赔偿权等公民参与国家政治生活的权利和自由被各民主国家的宪法所广泛地确认与保障,但是,各国罢工权立法上又不约而同的将政治罢工排斥在外,究其原因,主要为以下:其一,政治罢工将严重破坏宪政秩序,尤其是“不达目的誓不罢休”的强制性政治罢工,若放任自流,则等于罢工者享有凌驾于其他利益团体之上的特权,使国家机器丧失其整体公民利益的代表性,并进而沦落为贯彻和执行罢工者意志的工具;其二,政治罢工,即使示威性政治罢工,也势必影响独立第三者利益,例如作为与冲突不相干的企业往往在经济利益上蒙受巨大损失,受宪法和其他法律保障的基本权利受到侵犯;其三,受宪法保护的政治权利和自由,特别是集会、游行、示威自由,足以保证政治诉愿的自由表达,因此无须求助于成本过高的罢工行动。
  我国建国迄今颁布四部宪法中,1954年宪法没有罢工权的规定,1975年宪法第28条规定:“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”,1978年宪法第45条规定:“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由,有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”,1980年全国五届人大三次会议通过78年宪法修正案,取消了“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”的规定,直至 1982年宪法才将罢工权从公民权利体系中删去。论及取消罢工权的原因,有些学者往往强调“社会主义国家中,工人阶级和国家利益根本一致”,因此没有必要规定罢工自由。[8]然而,此种解释并不契合现在和未来的经济社会发展,民营企业、外商投资企业等多元化的资方与劳动者之间利益关系具有一定的对立性,即使是国有企业,随着放权让利以及两权分离等改革逐步深入,所谓的“利益根本一致”是不成立的。因此取消罢工权的合理性在于旧宪法将罢工权不恰当地归类在公民的政治权利和自由中,而如上阐述,政治化的罢工权不应成为宪法所确认和保障的基本人权。

2.经济罢工与社会权

  经济罢工是劳动者以集体中止劳动力供给的方式,迫使雇主让步从而维持或改善劳动经济条件的重要手段,经历了法律禁止、限制到成为法定权利乃至各国宪法和国际公约上基本人权的复杂曲折过程,这是与人权形成和发展的历史阶段相一致的。“在近代民主主义开始统治世界的时代,基本人权全部意味着自由权”,[9](P13)而此自由权是一种与“夜警国家”和“自由国家”的国家观相对应的基本人权,强调国家负有对自由权不加侵犯和防止侵犯的消极义务,但是高速发展的资本主义社会逐渐产生自律性机制无法克服的诸多社会弊病,严重危及自身的运转,由此国家放弃传统的不干涉主义,走向“社会国家”和“福利国家”,权利观也随之转变,新的社会权强调国家必须履行积极义务充分保障各种社会经济文化权利的实现。[10](P11-13)社会权的核心是生存权,即依靠国家积极干预来实现人“像人那样生存”的权利,劳动是公民生存的基础性活动,因此劳动者权利是生存权的延伸和具体化,也是社会权的重要内容。
  我国宪法第42条第1款规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”,并且该条第2、3、4款和第43条进一步明确国家为保障公民劳动权和其必要补充的劳动休息权的实现所应履行积极义务。然而该权利义务结构并非科学合理,因为各国立法经验中,保障劳动者权利的基本有二个途径,可资采取。第一个途径是劳动者团结,组织工会,与雇主从事集体谈判,订立团体协议,确定彼此间之权利义务关系;第二个途径是通过立法,规定彼此间之权利义务关系,保障劳动者之权益,一个国家(地区)究竟采取何种途径,固受其社会、哲学思想、工业经济发展及政治制度之影响,但仅有轻重之别,实难偏废。[11]我国劳动立法过分偏重于后者,即以宪法授权立法的形式,由国家劳动法规详细规定诸如工资、工时、休假、福利及安全卫生等劳动保护标准,对违反者,予以制裁。而这种方法主要弊端是统一性法律标准抹杀行业和区域之间的差距,难以反映具体企业的真实情况,此外可能形成政府对劳动市场的过度干预,从而扭曲供求关系和价格机制。比较而言,后者更体现为劳动关系的市场化,但需要法律甚至宪法确认和保障劳动者的劳动基本权,即劳动者的团结权、集体交涉权及集体行动权。在劳动三权中,集体行动权主要指经济罢工权是关键所在,单个弱势的劳动者只有集合起来,以罢工权为后盾,才可能与在经济、政治上强势的雇主达成公平合理的协议。因此,与政治罢工不同,经济罢工所派生出的罢工权应是宪法上的社会权之一。

(二) 罢工权与私法规范

  劳动法律关系,在罗马法中曾被划入“物权”范畴,中世纪的劳动关系建立在“人身权”基础之上,近代的劳动关系则建立在契约关系之上。20世纪之前的英美法院一般依据普通法理论裁决,罢工实质上是工人违反或者引诱、胁迫他人违反劳动合同,因而参与罢工的工人或工会应承担违约责任或者侵权责任。 但是,建立在“所有权绝对”和“契约自由”基础上的传统法律观是不能够提供解决劳动供给者和需求者之间矛盾的有效法律工具的,因为劳动关系具有与一般私法关系不同的特殊性:首先,劳动合同的从属性,劳动者为他人之目的而劳动,在经济上具有不独立性,在人格上服从指示命令,劳务给付的具体内容由资方决定[12](P87-90);其次,劳动合同的附和化,资本主义企业的大型化和劳动力不可存储等特性,导致资方成为劳动合同中的“绝对立法者”,而劳动者仅享有同意或不同意的自由;[12] (P32-35)最后,劳动关系主体占有社会资源差距巨大,资方是劳动力买方市场上垄断者,资本雇佣劳动,而不是相反,此外,经济是一国根本,资本流动已成为资方要挟国家和社会获得特别待遇的重要砝码,即所谓“投资罢工(Investment Strikes)”。因此,只有私法的社会化才能实现公平正义的法的理念,换言之,调整劳动关系的私法规范必须摈弃抽象法律人格的观察视角,正视劳资双方在事实上的不平等,通过调整双方力量达成动态平衡,使之由形式自由走向实质自由。
  个别劳动者相对于资方不免势单力簿,但是在行业或企业范围内团结起来的工会组织则具有与资方抗衡的势力,而其最具威慑力的武器是罢工,通过限制劳动力一定期限内的供给,纠正失衡的劳动供求关系,迫使资方回到谈判桌上,在平等协商基础上形成有约束力的集体合同。集体合同涉及诸如劳动报酬、工作时间、休息休假、安全卫生及保险福利等最低劳动条件、标准的规定,一般认为集体合同对于劳动合同具有强制性及不可贬低性,即集体合同的效力高于劳动合同,其效力及于企业及其工会和全体职工;劳动合同规定的劳动者个人劳动条件、标准不得低于集体合同的规定,否则无效。[11]由此可见,集体合同匡扶了劳动合同失去的正义,是订立和履行劳动合同的基础,而罢工权是订立和履行集体合同必要手段,缺乏罢工权保障的集体谈判和集体合同制度无异于“集体行乞”,所以罢工权应该被私法规范所接受和承认。
  法律观念的变革,导致罢工权的实施具有与以往不同的私法效力。在合同法上,合法罢工不再是劳动合同的终止,而被视为劳动合同的中止,即劳动者暂时不履行劳动义务,资方也无须给付相应的劳动报酬,但是罢工一旦结束,劳动合同关系自动恢复。在侵权法上,因为是行使法定的罢工权而不构成民事侵权,从而获得责任豁免。[13](P225-236)但是,罢工权的行使受成文法的限制,非法罢工或罢工权逾越法律界限,仍然承担违约或侵权责任。

三、 罢工权的规范设计

  1997年10月我国政府签署了《经济、社会及文化国际公约》,并于2001年2月经人大常委会审议批准,而且该公约第8条第1款(丁)项罢工权之规定未予以保留,因此我国就有实现罢工权的国际法义务。此外,具有宪法文件性质的1990年《香港特别行政区基本法》第27条和1993年《澳门特别行政区基本法》第27条都规定,“香港居民(澳门居民)享有言论,新闻,出版的自由,结社,集会,游行,示威的自由,组织和参加工会,罢工的权利和自由”。有些学者认为2001年修正的《工会法》第27条关于“停工”的表达实际是羞答答的承认了罢工权, 但是如此简约晦涩的立法语言根本无力调整罢工权及其衍生出的法律关系,有必要在我国立法体系中全面建构罢工权的制度框架。首先,作为已被国际公认的基本人权,罢工权应回归宪法,当然,如上述理论剖析,进入宪法的罢工权是指向经济罢工,所以在权利序列上归属于经济社会权利。如果考虑修宪兹事体大,也可以采取公民劳动权扩张解释的方法将罢工权入宪,即宪法上的公民劳动权除指劳动就业权、劳动报酬权等个体劳动权外,还应包括保障劳动权实现的劳动基本权,即劳动者团结权、集体交涉权和集体行动权。 其次,宪法上的罢工权还需要低位阶的法律具体化,至于规定在《劳动法》,《工会法》以及《劳资争议法》或单独立法可相机抉择,但是立法不应忽视的是罢工具有两面性,一方面,其是保证劳动者权益的重要武器,是不可或缺的“社会安全阀”,另一方面,其又不可避免具有破坏性,影响或阻碍社会经济的正常运行,因此考察各国相关立法,实则包含保护性和限制性两种规范类型,有时也存在同一规范兼具保护和限制倾向,而不同类型规范的比重又依赖于具体国家的历史、社会、经济、文化以及政治等背景,不过总体趋势,是限制逐步解除,保护力度加大,以下试分述之:

(一)罢工权的保护性规范,是指法律为实现罢工权这一劳动者基本权利而提供的保护性措施,包括但不限于以下:

1.工会拥有的罢工组织权受法律保护,一方面工会的罢工决定应符合所属会员意愿,必须举行会员大会以绝对多数表决通过,另一方面这是由工会垄断的权利,非由工会组织劳动,而由少数劳动者擅自发动的自发性罢工,即野猫罢工(Wildcat Strike),属于非法罢工。

2.准许劳动者采取适当措施保护罢工的有序性,例如设置纠察线(Picket Line),成立纠察队防止不利因素的干扰,甚至在资方严重侵害劳动权益时,可以采取占领劳动场所等自力救济手段,但是相关行为应符合妥当性标准,一般应为“正当非暴力”。

3.罢工权行使的法律责任豁免,如上所述,即使罢工直接或间接违反有关劳动合同或给资方以及第三方利益造成损害,若未违反法律禁止性规定,则免除由此产生的违约和侵权责任,即使对社会公共秩序产生影响,也不得依据《治安管理处罚条例》等行政法规和《刑法》予以惩处。