关键词：法医、法医病理鉴定、法医临床鉴定、医疗损害、医疗过错、司法鉴定
内容提要：法医就“医疗过错司法鉴定”在司法实务界，在医疗纠纷案件的处理中，是最后一着比较实用的“棋子”，这是因为医疗损害责任也是适用医疗过错责任原则，然而实用并不代表准确。
笔者就“法医”释义，法医没有执业医师资质、法医病理鉴定、法医临床鉴定等方面论述，法医就“医疗过错司法鉴定”是无效鉴定。
根据我国三大诉讼法鉴定问题“法定主义”的原则，建议立法机关就“医疗”的专门性问题鉴定，授予中华医学会鉴定。
在《侵权责任法》第七章规定了医疗损害责任。根据本法第54条规定适用的是过错责任原则。由是在医疗损害责任中，有否“医疗过错行为及其发生人身损害后果之间的因果关系”这两个问题的鉴定结论，是一切医疗纠纷案件争议中最为关键的问题。
在《侵权责任法》之前的司法实务中，经医学会鉴定不构成医疗事故的，各级人民法院可以根据最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知（以下简称通知），即法释（2003）20号，其中二“因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定”。由此，患方当事人又可聘请法医进行医疗过错司法鉴定。如果有医疗过错，可以根据《通知》，其中一“因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。”这种医疗纠纷案件，适用了鉴定二元化，除了程序上的尴尬之外，也造成了构成医疗事故的比不构成医疗事故的案件赔偿额更低的结果。
在《侵权责任法》实施后，最高人民法院又出台了法发[2010]23号司法的解释，其中三“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依照职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定”。笔者于2012年3月24日在法律图书馆、论文资料库已发表“医疗损害司法鉴定机构”法定设立的探究一文，供参考。
对于法医就“医疗过错司法鉴定”，医疗机构及其医务人员都不相信，根据我国民法专家杨立新教授的说法，因为作鉴定人是法医。（注1）那么法医就“医疗过错司法鉴定”错在哪里呢？如何应对？才能使医疗机构及其医务人员相信呢！
在论述之前，笔者就“医疗过错”基本法理予以赘述：
1、医疗过错是指行为主体的主观方面，它包括故意和过失。在医疗纠纷案件中，故意行为属于故意伤害论，不在本文讨论之列。
2、医疗差错是属于医疗过错，也是指医疗过失行为。
3、医疗事故在医学会鉴定中已明示“医疗过失行为及其人身损害后果之间的因果关系”，也属医疗过错。
4、医疗损害是指侵权损害赔偿的医疗损害，如直指侵权行为，建议适用王利明教授推荐的《布莱克法律辞典》的解释：“专业人士的不法行为或技能不合理欠缺。”医疗损害直指侵权行为，也属医疗过错。
由此可见，医疗过错是指医疗差错、医疗事故、医疗损害的总称。
一、法医就“医疗过错”鉴定中鉴定人资质不够格，再加上“司法鉴定”的皇冠，可以造成在司法实践中有关“医疗过错”鉴定问题的误导、悖乱。
什么是法医？商务印书馆2001年版的《代现汉语词典》，把“法医”释义为“法院中负责用法医学来协助审理案件的医生”。上海辞书出版社的1979年版的《辞海》，将“法医”释义为“用法医知识，解决侦查审判工作中有关医学问题的专业人员”。显然，《辞海》对“法医”作出的条目释义更为准确，即《现代汉语词典》的释义出现了一个致命的错误，就是错把法医当医生。在此基础上，如果有人把“法医”进一步引申为代表法律的医生，则更加缪之千里。（注2）
根据《执业医师法》第12条、第14条规定，法医不属于“依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。”由此可知，法医不是给人看病治病的医生，根据《执业医师法》的规定，没有取得职业医师资质的人员，根据《布莱克法律辞典》，也不是“医疗损害”辞解释中的专业人士。
笔者为什么说，法医再加上“司法鉴定”的皇冠，是根据《决定》的规定，法医是司法鉴定机构的成员，可以成为法医类鉴定业务中的鉴定人。然而在“医疗过错”的鉴定中法医连执业医师资质都没有，即使戴上“司法鉴定”的皇冠，就“医疗过错”进行司法鉴定，显然误导、悖乱。
二、法医类业务中法医病理鉴定与法医临床鉴定，在“医疗过错行为及其人身损害后果之间的因果关系”这两个问题的鉴定中无权涉及。
根据《决定》第17条第一款，法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。根据以上规定，与医疗纠纷案件有关的是法医病理鉴定和法医临床鉴定。
（一）法医病理鉴定，又称尸体鉴定，其相关研究死亡、晚期尸体现象、机械性损伤、窒息。具体职责：死亡的原因鉴定、死亡的方式鉴定、死亡的时间推断、致伤（死）物的认定、生前伤与死后伤的鉴别、死后个体识别等。而临床病理研究的对象是患病的机体，又可分：1、病理生理学主要研究机能、代谢的变化及其变化发生发展的病因和机理。2、病理的解剖学则测重于研究形态结构的改变。
（二）法医临床鉴定，又称活体损伤鉴定，具体的职责：人体损伤程度鉴定、损伤与疾病的关系评定、道路交通事故受害人伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度的评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定等。而临床医学是研究患病机体疾病的发生原因、诊断和治疗的一门学科。
由此看来，法医病理鉴定和法医临床鉴定的测重点，是人体致死之后一系列的判断和活体损伤的状态、程度与损伤的关系，而与临床病理学、临床医学有显著的差别。
在医疗纠纷案件中，依照《侵权责任法》适用过错责任原则，有否“医疗过错行为及其发生人身损害后果之间的因果关系”这两个关键问题的鉴定，正是与法医病理鉴定、法医临床鉴定无权涉及的内容，且违反我国三大诉讼法中关于鉴定问题“法定主义”原则（司法解释不是法律规定），由是法医就“医疗过错”鉴定的结论自然是无效的。
三、“医疗损害（过错）司法鉴定机构”的设立应予以法定。
在司法实务中，《侵权责任法》实施之后，医疗事故鉴定已归属于卫生行政部门去了。医疗损害（过错）司法鉴定机构，立法机关又以“实体法不规定程序法的内容”（注3）没有出台。那么人民法院怎么办呢？根据《民事诉讼法》第72条规定，交由法定鉴定部门已落空，指定鉴定部门又可能出错。由是最高人民法院出台了司法解释（2010）23号。笔者认为：在《决定》中没有“医疗损害”法律用语的含义，全国人大法律委员会依据《立法法》第42条规定，也没有“医疗损害”具体含义的解释，即使按司法解释（2010）23号去实施能得出“医疗损害（过错）司法鉴定”的鉴定结论吗？显然是不可能。
在司法界一直重视“程序”正义，程序法应优先于实体法，为解决“医疗损害（过错）司法鉴定机构”的设立，笔者建议立法机关重视并予以法定。
四、医疗行业是高技术高风险行业，由于法医行业的不可替代性决定了法医就“医疗过错司法鉴定”的错误根源，建议全国人大法律委员会应予以撤销。
（一）医疗行业是高技术性行业，只有让同行业的专家把握医疗行为的过错界限，才能保证鉴定结论的科学性和客观性。
（二）医疗行业又是高风险行业，任何医疗行为的后果都具有不可预测性。医疗的专家有时都不可预测，隔行如隔山的法医能预测吗？显然不能。
（三）医疗行业是高技术高风险性，医学要发展，要为人类做出贡献，有关医疗专业的高风险应由医患双方共同承担，不能一旦出现“死人”，就是有“医疗过错”的局面应予以改观。由此，有医学专家提出，法律缺少有针对性的保护医疗“无过错”行为的条款或内容。（注4）建议法律给医疗活动留有一定的“无过错责任”空间，以保证医生合法的医疗权利。
在司法实践中，应树立中华医学会中就“医疗”的专门性问题鉴定的权威，由于法医行业的不可替代性决定了法医就“医疗过错司法鉴定”的错误根源，笔者建议全国人大法律委员会应予以撤销，回归二元归一元的鉴定程序。
五、“医疗损害（过错）司法鉴定机构”应授予中华医学会鉴定
1、《侵权责任法》中有关医疗损害责任鉴定的性质，应当是司法鉴定，但必须纳入司法鉴定轨道，才能予以实施。医疗损害责任鉴定，也是适用过错责任原则，实质上也可称医疗过错司法鉴定。
2、在法律、行政法规中，根据立法需要可以出现“医疗差错”、“医疗事故”、“医疗损害”、“医疗过错”的术语，其外延不断扩大，但涉及“医疗”的专门性问题应当无争议的，根据《民事诉讼法》第72条的规定，对于专门性问题的鉴定，交由法定鉴定部门鉴定。笔者认为：唯一具有权威的“医疗”专门性问题的鉴定应是中华医学会，即使没有执业医师资质的法医也是中华医学会的组成人员，这一点可能有些学者还并不认知。
3、在医学院校里医学生的教材，包括“基础理论、基本知识、基本技能”；在《临床技术操作规范——各种分册》的技术标准、操作规程等都是中华医学会的专家编绪。
4、为了追求“公正”，另行法医就医疗过错鉴定，不再赘述。
5、为了追求“公正”，另请医学会之外的医疗机构专家鉴定，是不符合我国的国情。
6、有关社会与论中“老子鉴定儿子”，可以应用回避制度解决，“医医相护”缺少公信力可以制订有关法律，或者在《医疗损害司法鉴定常规与操作规范》中明确鉴定人的权利、义务，“医医相护”应承担法律责任。
笔者认为，以上六点理由可供立法机关予以参考。
注1、3：《侵权责任法》医疗损害责任改革的成功与不足，杨立新，中国人民大学法学院教授。
注2：医疗事故处理条例释义，《医疗事故处理条例》起草小组/编写，中国法制出版社，2002年4月第1版。
注4：2004.9.7，健康报，解放军306医院邹德威教授在《医疗事故处理条例》颁布二周年的座谈记录。
2012.4.18
关于印发《关于在国家测绘局各级人事部门开展“讲党性、重品行、作表率”活动的实施意见》的通知
国家测绘局办公室
关于印发《关于在国家测绘局各级人事部门开展“讲党性、重品行、作表率”活动的实施意见》的通知
测办〔2008〕31号
局所属各单位人事部门：
现将《关于在国家测绘局各级人事部门开展“讲党性、重品行、作表率”活动的实施意见》印发给你们，请结合本单位本部门实际，认真贯彻落实。
国家测绘局办公室
二〇〇八年四月十五日
关于在国家测绘局各级人事部门开展
“讲党性、重品行、作表率”活动的实施意见
为深入贯彻党的十七大精神和全国组织工作会议精神，认真落实中央领导同志对组织人事部门自身建设提出的新要求，根据中组部《关于在全国组织系统开展“讲党性、重品行、作表率”活动的意见》及李源潮同志在专题视频部署会议上的讲话精神，按照局党组要求，结合我局干部人事工作的实际，现对在我局各级人事部门开展“讲党性、重品行、作表率，树组工干部新形象”活动（简称“讲党性、重品行、作表率”活动）提出如下实施意见：
一、开展“讲党性、重品行、作表率”活动的重要意义
中组部决定用三年时间，在全国组织系统开展“讲党性、重品行、作表率”活动，是贯彻落实党的十七大精神和中央领导同志对组织人事部门自身建设新要求的重要举措，是以改革创新精神不断开创组织人事工作新局面的必然要求。在局各级人事部门开展“讲党性、重品行、作表率”活动，是顺应干部职工对人事部门新期待，提升干部人事工作满意度的迫切需要，是为测绘事业提供有力人才保障和智力支持的必然要求，是建设一支政治强、业务精、作风正、形象好的高素质测绘人事干部队伍的有效载体，是继开展以“公道正派”为主要内容的“树组工干部形象”集中学习教育活动后的又一加强人事部门自身建设的专题活动。
二、指导思想和目标要求
开展“讲党性、重品行、作表率”活动，要与深入贯彻落实党的十七大、全国组织工作会议精神结合起来，与深入学习实践科学发展观活动结合起来，与进一步落实《国务院关于加强测绘工作的意见》结合起来。按照胡锦涛等中央领导同志对组织人事部门自身建设提出的新要求，在总结局人事干部队伍建设经验的基础上，突出“讲党性、重品行、作表率”这个主题，有效解决局干部人事工作中的突出问题，明显提升选人用人公信度和干部人事工作的满意度，切实加强干部之家、人才之家建设；教育引导人事干部树立改革创新意识和服务测绘事业大局意识，着力在思想观念、素质能力、工作能力和工作方式方法上有新转变、新进步、新提高，树立人事干部公道正派、知人善任的可信形象，清正廉洁、忠诚正直的可靠形象，创新求实、锐意改革的可敬形象，团结和谐、真诚待人的可亲形象；切实把各级人事部门建设成为高举中国特色社会主义伟大旗帜、深入学习实践科学发展观的模范部门，使干部人事工作更好地为全面推进测绘事业新发展服务。
三、开展范围和方法步骤
开展活动的范围为局人事司、局直属单位人事部门（含负责干部人事工作的部门）及陕西、黑龙江、四川、海南测绘局下属单位人事部门（含负责干部人事工作的部门）的全体工作人员。
按照中组部统一部署，从2008年开始，利用3年时间开展“讲党性、重品行、作表率”活动。其中，2008年为“集中活动年”，2009年为“深化拓展年”，2010年为“巩固提高年”，2009年深化拓展和2010年巩固提高的有关工作，届时根据中组部统一部署及测绘工作实际再作具体安排。结合测绘工作实际，2008年集中活动分为5个阶段进行：
（一）制定方案、动员部署阶段（3月下旬至4月下旬）
按照中组部通知要求，结合测绘工作实际，对开展“讲党性、重品行、作表率”活动作出具体部署，制定工作方案。认真做好思想发动工作，引导人事干部充分认识开展活动的意义，统一思想，积极参加2008年的集中活动。局属各单位人事部门要在国家局统一部署后，结合本单位工作实际，尽快制定本部门活动工作方案，经本单位党委（党组）审定后，于4月30日前报人事司备案。
（二）深入学习、加强教育阶段（5月上旬至6月中旬）
采取集中学习和自学相结合的方式，深入学习党的十七大精神和党章、中国特色社会主义理论体系特别是科学发展观、党的三代领导核心和胡锦涛同志关于加强党性修养和品德修养等方面的有关论述，胡锦涛、习近平、李源潮三位中央领导同志在全国组织工作会议上的重要讲话等，进一步增强人事干部政治意识、大局意识、改革意识和服务意识。广泛开展党的宗旨教育，以坚持公道正派、廉洁清正为重点的人事干部职业道德教育，以坚持艰苦奋斗、无私奉献为重点的测绘精神教育和以坚持社会主义核心价值体系为重点的思想品德教育，切实提高人事干部的思想道德素质，使人事干部做到政治坚定、品德纯洁、行为先进。
（三）征求意见、查找问题阶段（6月下旬至8月下旬）
通过发放征求意见表、座谈走访及设立电子信箱等形式，广泛征求工作和服务对象、下级人事部门、相关部门及干部职工的意见和建议。开展干部自查和互查活动，采取领导点、同志提、自己挖，结合征求的意见和建议认真开展分析评议，找准部门在服务基层、服务干部、服务人才方面和人事干部在党性观念、思想作风、遵章守纪、道德品行、表率作用方面存在的突出问题，深入剖析原因，制定部门和个人针对性的整改措施并抓好落实。能够马上改的，要立即改正；需要一定时间的，要明确改正时限，跟踪督察落实；属于苗头性和倾向性问题的，要见微知著，举一反三。
（四）制定具体要求、提高素质阶段（9月上旬至10月下旬）
联系实际提出“讲党性、重品行、作表率”的具体要求，并在此基础上提出量化指标好、可操作性强的实践性要求。具体要求既要体现继续坚持测绘人事部门公道正派的好传统、好作风，又要坚持与时俱进、开拓创新，赋予测绘人事部门“讲党性、重品行、作表率”新的时代内涵。按照具体要求，通过专题培训、岗位练兵、主题实践活动、“一人一师”等多种形式，引导人事干部立足岗位，总结经验，把握规律，努力学习干部人事工作的理论和业务知识，熟练掌握干部人事工作的政策、原则和程序，不断提高干部人事工作的业务能力和水平，努力成为从事干部人事工作的行家里手。
（五）完善制度、改进作风阶段（11月上旬至12月下旬）
在总结集中活动形成的好经验、好做法的基础上，探索建立局人事部门“讲党性、重品行、作表率”长效机制，切实树立起人事干部可信、可靠、可敬、可亲的新形象，为深化拓展和巩固提高阶段提供经验。广泛征求下级部门、工作及服务对象和相关部门的意见，及时整理修订完善局干部人事人才政策，制定科学合理的制度，增强干部人事工作的公平性、公开性和透明度，增强选人用人的公信度和满意度。强化人事干部服务观念，完善服务制度和措施，改进人事部门工作作风和工作方式，着力建立五项承诺制度，即“五个不让”：不让领导布置的工作在我这里延误，不让需要处理的文件在我这里积压，不让差错漏洞在我这里发生，不让服务对象在我这里受到冷漠，不让部门形象在我这里受到影响。
四、组织领导
为加强对开展活动的领导，国家局成立“讲党性、重品行、作表率”活动领导小组（领导小组成员名单见附件1），领导小组下设活动指导小组，设在局人事司。局属各单位人事部门要在党委（党组）领导下开展活动，精心组织，统筹推进“讲党性、重品行、作表率”活动和在全党开展的学习实践科学发展观活动。活动开展前，要向党委（党组）汇报情况；活动开展中，要注意及时向党委（党组）报告活动进展情况，落实好党委（党组）的有关要求。
人事部门主要负责同志是“讲党性、重品行、作表率”活动的第一责任人，各级人事部门领导干部要带头参加学习讨论，带头对照检查，带头改进提高，切实作出表率。要正确处理开展活动与日常工作的关系，统筹协调，合理安排，把握好进度和节奏，做好结合文章，切实做到“两不误、两促进”。
局人事司负责对局属各单位人事部门开展活动的情况进行督促检查和指导，及时了解掌握活动情况，推动活动深入扎实开展。各单位人事部门要及时向局人事司反馈信息，报告活动进展情况，提出意见和建议，并在每阶段活动结束后及时向人事司报送总结报告，真正实现上下联动、整体推进。
五、有关要求
（一）开展活动要抓住重点。这次开展的“讲党性、重品行、作表率”活动时间长、任务重，政策性、针对性强，各级人事部门一定要把握好活动的总体部署和要求，深刻领会活动的指导思想和目标要求，严格活动程序，突出活动重点，丰富活动载体，创新活动形式，推动活动深入开展。要把重点放在政治建设、能力建设和作风建设上，放在政治强、业务精、作风正、形象好的建设上，着力解决好妨碍带头讲党性、重品行、作表率的突出问题，解决好干部人事工作中干部职工最希望解决的重点难点问题，给人事部门带来新变化、新面貌、新气象。
（二）开展活动要突出特色。2008年的集中活动开展得扎实与否，直接影响到今后两年深化拓展和巩固提高活动的开展。各级人事部门一定要开好头、起好步，在思想上更加重视、行动上更加积极、措施上更加得力、效果上更加明显，从一开始就要高标准、严要求，坚决防止图形式、走过场，必须切实做到自查与外查相结合抓准问题、自评与互评相结合分析评议、自动与联动相结合解决问题、自律与他律相结合完善制度。不但要认真完成好“规定动作”，更要突出各单位的特色，形成工作亮点，做好“自选动作”，使活动扎扎实实、有声有色地向前推进。
（三）开展活动要做到五个“突出”。开展活动要突出抓好中国特色社会主义理论体系学习，强化人事干部党性锻炼和品德教育；突出抓好党的十七大、全国组织工作会议精神和《国务院关于加强测绘工作的意见》学习贯彻，强化人事部门和人事干部解放思想和改革创新意识；突出抓好执行力、创新力和服务力的提高，强化人事部门效能建设和人事干部能力素质；突出抓好干部人事工作科学化、民主化、制度化，强化人事部门的公信力和满意度；突出抓好人事干部先进典型的宣传，强化创先争优和表率意识。
附件：1、国家测绘局“讲党性、重品行、作表率”活动领导小组成员名单
2、人事司“讲党性、重品行、作表率”活动集中活动年工作安排
