您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

合同法讲授大纲/童振华

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 14:24:51  浏览:9967   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
合同法讲授大纲

童振华


制定合同法的意义
合同法是规范市场交易的基本法律。涉及各个领域和方方面面,与生产和生活密切相关。每年全国订立合同大约40亿份。1997年法院受理经济案件150万件,多数与合同有关;民事案件300万件,其中涉及到合同纠纷140万件。因此,制定统一的合同法,规范各类合同的订立、履行和违约责任等,对保障合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进经济发展,保障社会主义事业的发展,具有十分重要的意义。
我国有三部合同法,随着改革开放的不断深入和扩大,它们的调整范围和有些规定不能完全适应:有些共性的问题不统一,规定不尽一致,某些规定较原则;近年来利用合同搞欺诈,损害国家、集体和他人利益的情况较为突出,在防范合同欺诈方面需要作出补充规定;新出现的合同,如融资租赁、委托、行纪等合同,需要作出相应的规定。
制定统一合同法的目的有四条:保障市场经济统一、有序、健康的发展;与国际衔接,促进对外经济、贸易、技术的交流与合作;维护合同当事人的合法权益;维护国家和社会公共利益,必须由国家管的,要给予相应的法律手段和依据,不该干预的不要干预。

总则
第一章 一般规定
一、 合同的概念
合同法第二条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。(2#,指第二条;3#指第三条)
合同有广义与狭义之分,广义合同包括民事合同、行政合同、劳动合同。民事合同广义(当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议)包括债权合同、物权合同、身份合同,狭义民事合同专指债权合同。合同法采用了最狭义的民事合同概念,即债权合同。
协议通常是合同的同义词。但协议一词句意义比较广泛,指两个或两个以上的人在某问题上有一致的、完全的、确定无疑的意愿。合同为一项可产生法律认可或强制执行的义务的协议。
协议须有两个或两个以上的当事人。(如果当事人有不同身份,一个人以某种身份可与本身以另一身份成立合同。)
将合同视为协议,源于罗马法:“契约是得到法律承认的债的协议。”大陆法系继承这个观点:“契约,为一个或数人对另一人、数人承担给付物、作和不作某事的合意。”(〈法国民法典〉1101#)。而〈德国民法典〉则使用“法律行为”的概念,认为:契约是发生、变更民事权利关系的法律行为。
法律行为中,仅含有一个意思表示的,如撤消、解除、遗嘱、广告等,是单方法律行为,不是合同。法律行为中,由两个以上的意思表示所合成的,即相互合意的意思表示,是合同。
普通法系认为:合同为具下述效果的承诺或一组承诺:假如承诺人违反这些承诺,法律给予受承诺人索取补救的权利,又或法律承认承诺人有履行这些承诺的义务。
二、合同法的适用范围
2#:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
1、扩大了适用范围
合同主体包括中国、外国的自然人之间、组织之间、以及自然人与组织之间订立的合同。合同的种类,包括经济合同、技术合同以及其他民事合同。
2、合同是平等主体之间的民事法律关系
政府依法管理,如,财政拨款、征用、征购,不适用合同法。
企业内部的生产责任制,不适用合同法。
“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定,“(2#)
3、政府参与合同问题:A政府机关作为平等主体与对方签订合同,如购买办公用品,属于一般的合同关系,适用合同法。B行政管理的协议,如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议,不是民事合同,不适用合同法。C政府采购,目的是防止浪费、杜绝腐败、保护民族工业,要专门制定政府采购法。D指令性任务或国家订货任务,按合同法第38条规定(“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的,有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”)
三、合同法的基本原则:
合同法关于合同的订立、效力、履行、违约责任等等以及各个分则的内容,都是根据这些基本原则规定的。合同法律的基本原则是合同当事人在合同活动中应当遵守的基本准则,也是人民法院、仲裁机关在审理、仲裁合同纠纷时应当遵循的原则。了解和掌握合同法的基本原则,对于正确理解合同法的有关规定,意义重大。
1、 平等、自愿
自愿原则体现了民事法律关系的基本特征。民事活动除法律强制性的规定外,由当事人自愿约定。A合同当事人之间的关系,合同法3#:“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给领一方。”B当事人与其他人之间的关系,4#:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”
平等是自愿的前提。商品交换是以商品价值为标准,不以交换者的地位为标准。同时,合同是平等主体之间的法律行为。这就决定了当事人法律地位平等。
自愿原则贯彻合同活动的全过程:A订不订自愿;B与谁订自愿;C合同内容自愿约定;D约定违约责任;E自愿选择解决争议的方式;F履行过程中可以协议变更、补充、解除合同。
自愿不是绝对的,应当遵守法律、尊重公德。
2、公平、诚实信用
5#:“当事人应当遵循公平原则确定个方的权利和义务。”6#:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”
有些国家将公平、诚实信用视为合同法的最高准则。
公平、诚实信用原则要求:A按公平原则确定双方权利义务,不得欺诈,不得假借订立合同恶意磋商(42#);B履行时遵循诚实信用原则,履行通知、协助、提供必要条件、防止损失扩大、保密等义务;C根据公平原则确定违约责任;D合同终止后,也应履行“后契约义务”如通知、协助、保密等。
法院、仲裁机关在审理案件时,可以根据公平、诚实信用原则维护和平衡当事人之间的利益;合同约定不明确或无约定时,运用公平、诚实信用原则进行解释或裁判。
3、守法,不得损害社会公共利益
7#:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”
国家对合同的干预,是依法干预。在不违背法律、法规强制性规定的前提下的合同自愿。A强制性规定,如不得恶意串通损害国家、集体或者第三人利益,必须遵守;倡导性规定,如合同内容由当事人约定,合同生效后,合同内容未约定或不明确的,首先由当事人协议补充(61#)。然后,才适用62#。
4、依法成立的合同对当事人具有法律约束力
8#:“依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定旅行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”

第二章 合同的订立
一、 合同当事人
9#:“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”
下载地址: 点击此处下载

吉林省人民政府关于印发《沈阳铁路局铁路运输安全管理办法》的通知

吉林省人民政府


吉林省人民政府关于印发《沈阳铁路局铁路运输安全管理办法》的通知
吉林省人民政府


通知
各市、州、县人民政府,省政府各委办厅局、各直属机构:
现将沈阳铁路局制定的《沈阳铁路局铁路运输安全管理办法》印发给你们,请按照执行。
对违反铁路运输安全管理办法执行处罚的罚没收入票据的使用,长春铁路分局使用省财政厅印制的票据,吉林、通化、图们铁路分局使用所在市(州)财政局印制的票据。罚没收入按吉财预字〔1987〕68号文《吉林省财政厅转发财政部关于发布〈罚没财物和追回赃款赃物管理办
法〉的通知》的规定处理,即海关、国家外汇管理局、铁道部等所属的在省的中直单位的罚没收入,留归地方财政的50%部分全部上交省财政。

沈阳铁路局铁路运输安全管理办法
第一条 为了加强铁路运输的安全管理,确保铁路运输畅通,保障公民的人身财产安全,根据《中华人民共和国铁路法》,制定本办法。
第二条 本办法适用于吉林省境内国家铁路、地方铁路、专用铁路、铁路专用线、铁路车站、列车和铁路与道路相交道口的安全管理。
第三条 铁路运输企业应严格执行铁路运输安全法律、法规、规章,改善经营管理,维护治安秩序,保证铁路运输安全。
铁路沿线各级人民政应协助铁路运输企业维护铁路运输秩序,保证铁路运输安全畅通和铁路建设的顺利进行。
第四条 公民必须严格遵守铁路运输安全法律、法规,爱护铁路运输设施,对危害铁路运输安全的行为有权检举和制止。
人民政府对保证铁路运输安全的有功人员应给予奖励。
第五条 铁路运输企业应加强铁路设施的管理,按照国家有关规定,在铁路道口设置安全标志和防护设施,并定期检查、维修,保持其技术状况完好。
第六条 铁路运输企业职工(以上简称铁路职工)必须严格执行操作规程和作业程序,尽职尽责,保证旅客和货物运输安全。
第七条 旅客必须遵守铁路规章制度。乘车应持有效车票。进站、出站、候车、乘车应听从铁路职工的引导。
第八条 铁路机车在雾天、雨天通过铁路道口及有鸣笛标志路段时,机车司机应加强了望,并鸣笛示警。
第九条 车辆和行人通过有信号设施和值勤人员看守的铁路道口(以下简称有人看守道口),遇到栏杆(栏门)关闭、音响器报警、信号显示红灯或值勤人员示意列车即将通过时,严禁抢行,必须在停止线以外等候;没有停止线的,在距最外股钢轨五米以外等候。
第十条 车辆和行人通过无人看守道口,必须减速停车和止步了望,确认安全后,方可通过。
大中型载客汽车在冬季和雾、雨天通过无人看守铁路道口,必须派人下车了望,确认安全后,方可通过。
畜力车通过无人看守铁路道口,驭手应下车了望,确认安全后,牵引牲畜通过。
第十一条 车辆在铁路道口发生故障,驾驶员必须立即将车辆移至距最外钢轨两米以外;确实无法移动的,必须立即采取防护措施,在该铁路道口两端不少于八百米的铁路上用红色信号(红色物品、夜间用红色灯、火光)示警,拦停列车,并设法通知两端车站。
第十二条 禁止擅自在铁路线路上铺设道口或人行过道。
第十三条 禁止在铁路道口两侧五十米以内摆摊设点。
第十四条 禁止在铁路道口上检查车辆,超车、倒车、掉头、停留或在非铁路道口横越铁路。
第十五条 禁止在铁路路基二十米以内和铁路防护林内修建民宅及其他建筑物。
第十六条 禁止在危及铁路运输安全的范围内烧荒和生产、贮存易燃易爆物品。
第十七条 发生铁路交通事故,铁路运输企业应按照国家和省有关事故处理的规定办理,并及时恢复正常行车。
第十八条 禁止非法出售或收购铁路器材。
第十九条 禁止下列扰乱铁路车站、列车秩序,侵害旅客合法权益和危及铁路运输安全的行为:
(一)无车票或持失效车票、站台票乘车;
(二)抢上抢下、强占座位、穿越车窗、在站内列车上向下乱扔杂物;
(三)擅自围车、随车叫卖或强制旅客购买物品;
(四)扒乘货物列车;
(五)在车站、列车上赌博、酗酒、打架斗殴、寻衅滋事;
(六)伪造、涂改、倒卖车票(包括座位号、卧铺号)或货运单据;
(七)非法携带枪支、匕首、弹簧刀以及其他管制刀具;
(八)在铁路路基二十米以内及铁路防护林内放牧;
(九)非法拦截列车;
(十)擅自移动、拆卸、损坏铁路信号装置的其他行车设施;
(十一)在铁路线路上放置障碍物或击打列车;
(十二)哄抢或盗窃铁路运输物资和铁路器材;
(十三)携带易燃易爆和其他危险品进站、乘车或隐匿伪装托运上述物品;
(十四)阻碍铁路职工依法执行公务;
(十五)其他扰乱铁路车站、列车秩序,侵害旅客合法权益和危及铁路运输安全的行为。
第二十条 对违反本规定的,按下列规定给予处罚:
(一)违反第十二条规定的由铁路公安机关或地方公安机关责令限期拆除,可以并处五十元以下罚款;
(二)违反第十三条、第十九条第(二)、(三)、(四)项规定的,由铁路公安机关给予警告,可以并处三十元以下罚款;
(三)违反第十五条、第十六条规定的,由县以上人民政府或铁路运输企业制止、责令限期拆除或改正;对妨碍铁路运输安全逾期又未拆除的,应采取措施强行拆除;
(四)违反第十九条第(一)项规定的,由铁路运输企业补收票款,并按照规定加收票款,拒不交付的,责令下车;
(五)违反第十九条第(五)项规定的,情节轻微的,由铁路公安机关给予警告,并处一百元以下罚款;
(六)违反第十九条(六)、(七)、(十二)、(十三)项规定,情节轻微的,由铁路公安机关给予警告、没收,并处一百元以下罚款;
(七)违反第十九条第(八)项规定的,铁路职工有权制止,对制止不听的,由铁路公安机关处以十元以下罚款;
(八)违反第十九条第(九)项规定,情节轻微,又不听劝阻的,由铁路公安机关予以拘留或处以一百元以下罚款;
(九)违反第十九条第(十)、(十一)项规定,情节轻微,尚未造成危险的,由铁路公安机关给予警告,并处一百元以下罚款;
对违反本办法给铁路运输企业造成损失的,应视情节轻重,责令其赔偿经济损失。
第二十一条 对违反本办法第十八条规定的,由公安或工商行政管理机关依照有关规定给予处罚。
第二十二条 对违反本办法触犯刑律的,提请司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 对违反本办法给予罚款处罚的,由执行处罚的机关向被处罚者出具省财政部门统一印制的行政处罚票据。罚没收入一律上缴财政。
第二十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可依据《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定,向做出处罚决定机关的上一级机关申请复议。
第二十五条 本办法自发布之日起施行。



1993年10月19日
公权利与私权利冲突之透视
——由一则案例引发的思考

郁雷 德路律师事务所上海代表处


[一则案例]
某小区自行车停放混乱,小区要创建文明小区,要利用一块绿地来建造一个车棚。其中2000户人家同意建筑车棚,有1户人家不同意,因为车棚要建造在其房前。

[问题的提出]
以上是一个看似简单而常见的民事纠纷,它向我们提出的是:一个社群的公共利益与该社群内部的私人权利发生冲突时究竟应当如何取舍?这种冲突不同于我们以往所熟知的冲突种类:它不同于单纯私人权利之间的冲突,它也不同于国家公共权力在运做过程中与某社会利益共同体或私人之间的冲突——公权力与私权利的冲突。翻开我们的法律,从中找不到明确的解决依据;翻开我们的法学论著,对此问题的阐释又像在打擦边球般无关痛痒。是这个问题本身缺乏深入探讨的价值呢?还是我们的学界缺乏发现和捕捉问题的眼光——而更多关注诸如公权力与私权力冲突等此类有关宏旨的议题,似乎只有它们才能根本上有助于国家的法治建设。按照弗里德利希•冯•哈耶克在他的《自由秩序原理》中的核心观点,包含法律的社会秩序是原生自发形成的,而非立法者刻意构造出的,此种刻意为之的法律秩序往往会因缺乏社会或群体基础而不成功。如果哈耶克的观点是基本客观和正确的,我们就有理由得出结论:探讨公权利与私权利是如何冲突和解决的,其理论和实践上的意义并不在探讨公权力与私权利冲突问题之下。因为前者可以看作是后者在微观领域内的缩影和范式,而后者可以看作是前者在更广阔的国家生活及公共政治生活领域的延伸和放大。[1]以下部分将围绕道德与法律的关系以及公益与私利的取舍两个方面来分析公权利与私权利冲突的本质。

[道德义务还是法律义务]
在上述案例中,不同意建筑车棚的那1户人家在是否具有道德或法律上的义务服从小区绝大多数居民在其房前建造车棚的决定呢?道德义务和法律义务在这里究竟是分离的还是重叠的?
从内容上看,法律规范可以划分为义务性规范、禁止性规范及授权性规范。义务性规范是法律明确要求法律主体积极地为一定的行为;禁止性规范明确要求法律主体不得为一定的行为;授权性规范则是允许法律主体采取可供选择的多种方式之一处理其所面对的法律问题。一般意义上的法律义务包含了上述三种义务:强制性义务、禁止性义务、选择性义务。
道义或称道德义务,是指处于社会中的个人所应遵循的基本的公共道德所强加于其内心的社会规范,它是有组织的社会共同体希望创造起码的社会生活条件所必不可少的。[2]
回到上述案例,我们会发现法律和道德之间分野并不象它们的概念那样泾渭分明。
首先,该小区的2000户居民究竟有没有权利决定利用某一块绿地来建造车棚呢?我们看到,该小区是一个典型的松散型社群,尚未形成严密的组织机构,即使抛开具体的法律背景,建造车棚无疑符合这个社群的公共利益,因为没有车棚会导致该小区自行车停放混乱、进而影响到小区居民的行走便利及小区的文明形象。在法无明文禁止即为自由[3]的领域内,社群有权决定采取不为一国法律所禁止的公益行为。
接下来的问题便是,对此种法无禁止的自然权利,有没有它自身行使的边界呢?在道德和法律上,此种权利人的相对方扮演了什么样的角色呢?这是一个较为复杂的问题,在人类历史的不同阶段和时期,对此问题有着不同的解释和看法:
在以国家和社会为本位或者在以义务为本位的前现代社会[4],社群的力量是强大到足以压制和碾碎它内部的不同声音的,在这样的社会里,强调的是个人对社群的服从和义务,社群的公共利益被认为与其成员的根本利益是一致的,损害社群的利益即是损害全体成员的共同利益,因此个别成员的利益无论怎样是不能与社群的利益相提并论的。此种所谓个体对集体、成员对社群的服从是绝对的,既是法律上的也是道德上的义务。这种情况下,法律是对此种社会道德的提升和确认。实际上,在国家未动用法律武器强制保证服从和义务的实现以前,个人就早已屈从于此种社会道德和公共舆论的压力了;即便有冲突,这种冲突也会熄灭在公共道德调整的范围内。
在以法治为根本标志之一的现代社会,公共道德已有了全新的内涵,当社会普遍认可以权利作为社会存在的基础时, 公共道德也不可避免的适应了这一变化的要求并被反映到立法中。以中国法律为例,《民法通则》第83条规定:“不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。”这一规定将以往公共道德所调整的邻里关系纳入到法律调整的范畴,它既不是一个禁止性规范——绝对禁止不动产相邻各方给他方造成合理的不便,它也不是一个义务性规范——绝对要求不动产的相邻各方对他方造成的不便给予容忍;而是赋予不动产的相邻各方妥善处理问题的选择权[5],并要求对相邻方造成妨害或损失的应给予他方一定的赔偿。由此可以看出立法者的意图,即法律肯定并鼓励人们按照符合公共道德的行为(比如互利互让、合作妥协)解决潜在的纠纷,但是此种行为仍应受到不得侵犯他人权利的限制。立法者试图在公共道德和私人权利之间做出恰当的平衡。
在上述的案例中,我们假设二类情形:
第一种情形,如果车棚完全可能建立在空旷的场地而不必建在那1户居民的房前,那么此种以公共以社群的名义做出的决定,则是对个人权利的粗暴侵犯——对该户居民的通行权造成不便、对通风、采光也造成了极大的损害。即使同意的小区居民法占绝大多数,法律也不应保护此种决定及其行为的效力,在这种情形下,以集体名义做出的行为仅仅是假公众之名,本质上具有直接违法性。按照中国法律,被侵权的居民有权依据《民法通则》的有关规定[6]要求侵权人(不论是集体还是个人)停止侵害、排除妨害——即当车棚尚未动工时不得强行动工,当车棚已经动工后停止继续施工、拆除已动工的部分以恢复施工前权利人权利未受损失的状态。因此,尽管该户居民在道德上可能会受到来自小区整个社群的压力甚至被认为是“自私”的和“不道德”的,但是在法律上,他完全没有屈从于此种所谓“公共道德”或“公共利益”的法律义务。可见,道德和法律在此是分离的,甚而是对立的。
在另一种情形下,如果车棚完全没有可能建立在空旷的场地而只有建在该户居民的房前,那么道德和法律仍然是分离和对立的吗?答案是否定的。法律,不论是私法还是公法均承载着社会基本的公共道德,在特定的情形下,法律和道德的出发点和归宿是统一的。[7]在现代法治社会的背景下,即便是私权的行使也应受到“权利不得滥用原则”的限制,如中国《民法通则》所规定的“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”[8]即是对上述原则的具体体现。在处理相邻关系时,该户居民与小区其他居民的利益既有对立的一面,更应当看到两者间统一的一面,该户居民也是小区建造停车棚之后最终直接的受益人。在没有其他选择可能下,《民法通则》第83条授权采取协商的方式、本着公平互利的原则解决双方的冲突。在一方权利不受限制就无法实现另一方或者公共利益时,法律鼓励双方进行合作和妥协,同时规定了不经一方同意擅自采取侵害他方利益的行为的应承担停止侵害,排除妨碍,赔偿损失等法律责任。可见,团结互助这一道德准则已经转化为法律上的要求,漠视这一道德准则的单方行为会受到法律的制裁。在此,法律的核心恰恰是公共道德。该户居民既负有道德上的义务,也相应承担了法律上的义务去与做出决定的小区社群沟通协商、进而在公平受偿的基础上对自身权利采取必要的限制。

[公益优先还是私利优先]
公共利益做为现代社会的价值取向之一打破了“私权神圣不可侵犯”的私法禁忌,已为现代文明国家的立法所吸收和体现。然而,公共利益[9]的概念及其宽泛,在不同的国家,甚至相同国家的不同历史阶段,它可以有不同的外延、内涵和表达,“公共利益”、“公共政策”、“社会公序良俗”诸如此类的法律概念在内容上具有极大的不确定性,脱离了具体的法制背景和个别案情探讨公益优先还是私利优先这一命题是毫无意义的,有意义的是判断的标准和相应的对策。
仍以上述案例在中国法律框架下进行分析,判断公共利益是否优先的标准有三:
一是该种公共利益与私人利益相比较是否为较大的利益。公共利益是为实现社会全体或一个社群生存和发展所追求的利益,私人利益是个人为实现自身的生存和发展所追求的利益。公共利益不是许多个人利益的简单相加,公共利益的受惠主体是不特定的。受益主体的不确定性决定了每个人都有机会成为公共措施或行为的受益者,相反,私人利益受惠主体是特定化和受局限的,尽管权利人也有可能是特定的多数。小区建停车场并非为了个别有停车需要的居民的利益,而是为保证小区的文明环境和所有居民的通行便利,是小区社群作为一个整体生存和发展所必须的。因此该种公共利益的实现比起个别居民的私人利益具有更大的价值和宏观效应,最终会推动社群整体福利的提升。
二是为实现公共利益的手段是否是必须的。公共利益的实现可以采取多种手段和方式,如果采取其他可供替代的方法仍然可以保证公共利益的实现,就不应当采取对私人利益造成损失或造成更大损失的方法。比如,前面提到,如果完全有可能在其它场地建造车棚而不损害该居民的采光、通行权益时就不应当将车棚建在该户居民的房前。
三是对利益受损人是否给予了相应的合理补偿。以本案为例,小区社群有2000人,假设其因为建立车棚而获得的公共利益是v,该户居民因车棚建在其房前遭受的损失是x,因此,理论上讲,该居民应获得的合理补偿y=x-v/2000,当事人可以根据己方受损的程度要求受益方的代表组织(实践中可以是作为小区社群代表的业主委员会)给予一定的经济补偿。反之,在没有确定给予合理补偿的情况下,不能认定该种公共利益具有优先性;在已经造成侵犯私人利益的情况下,公共利益的合法性应受正当质疑,对于已造成私人的损失必须给予赔偿。尤其需要注意的是,公共利益的优先性并不能因为事后对权利人给予赔偿而获得当然的法律效力。[10]
在判断某种公共利益具有优先性之后,我们还应考虑如何处理好公共利益和私人利益的冲突的问题。
处理这一问题的途径有两个:
一是从宪法和基本法律的途径解决。一国宪法是该国法制的背景,首先在宪法中应明确除为公共利益需要并给予合理补偿外,私人的权利不受非法剥夺和侵害。关键的问题是宪法本身或宪法解释机构对何谓“公共利益”应当做出更明确的界定。除宪法外,一国的基本法律还应将具体的社会关系纳入其调整的范围,如上述案例中,小区社群的公共利益和其成员的利益的冲突应当可以纳入物业管理方面的基本法律。但是我们看到,中国2003年出台的《物业管理条例》重点在于规制业主大会、业主委员会以及物业管理委员会之间的外部关系,对小区社群(业主全体)及其内部成员(单个业主)的关系,只是笼统规定了业主公约、业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力[11];对于可能产生利益冲突的解决没有进一步做出规定,仅仅侧重于组织管理方面的规定,忽略了其中包含的契约性法律关系。
二是从契约的途径解决。在公共利益与私人利益不可避免地发生冲突的情况下,在某些领域强行规定公共利益优先并不有助于问题的圆满解决。在某些涉及到社群公共利益与其成员利益发生冲突的情况下,我们可以跳出组织法[12]所强调的决定——服从关系的局限性,从平等主体间关系的角度考虑解决的途径,与其在法律上界定何者利益优先不如将选择权交于当事人自身——通过协商进而通过权利的自我约束和补偿机制,务实地解决纠纷、化解矛盾。
[结论]
以上的思考向我们揭示:在现代法治社会,公权利和私权利的冲突在本质上反映了道德和法律、公益和私利内在的差异和对立。缺乏具体的语境,我们无法判断公权利和私权利何者具有更高的价值或更应受到法律的保障。但可以肯定的是,此种冲突不是不可调和无法解决的,法律往往只能做出原则性的指导:私权利的行使不得违反社会公共利益,公权利的行使也不应使私人利益遭受不必要的损失。因此,无论是在私权利的行使有可能损害公共利益的时候还是公权利的行使有可能损害到私人利益的时候,行使权利的一方都应本着互利互让、诚信协作的基础上自觉约束其自身权利行使的边界;权利受限的当事方因此应当获得公平、合理的补偿;在损害实际发生后受损的一方均有权要求侵害方给予相应的赔偿。

注释:
[1] 根据哈耶克的二元论观点,法律和立法是两个不同的事物,社会生活中活的法律才是立法的源泉,而不是相反。因此,探讨公权利和私权利在现实生活中是如何冲突并解决的可以为立法上如何解决公共权力的架构及其限制问题提供借鉴,公共权力在行使过程中剥离了国家意志的形式后,本质上与公权利无异。
[2] 博登海默认为,道德起源于“有组织的群体强烈渴求创立社会生存的宽容环境,创立社会道德的箴规来遏制群体内的侵略性,减少掠夺和肆无忌惮的行为, 培育对别人的关心,从而扩大了和睦共处的可能性。……道德箴规的主要目的是诱使人们去做社会所称赞的行为。社会道德很有理由被看作对客观的价值等级的认可,这些价值指导人们在特定社会中彼此如何相处。” 参见[美]埃德加•博登海默:《法理学—法律哲学和方法》,上海人民出版社,1992年版,第337页。
[3] 严格意义上说,“法无明文禁止即自由”的原则仅适用于私法领域,在公法领域,应遵循“法无明文许可则禁止”的法律原则。
[4] 前现代社会是以血缘关系为基础的传统社会的统称,资本主义社会以前的社会可以看作是前现代社会。
[5]《民法通则》第83条因此可以看作是规定了一项选择性义务,即当事人可以通过协商使一方的权利受到限制,受限制的一方对相对方也就承担了契约上的义务。
[6]《民法通则》第134条。
[7] 富勒认为,“义务的道德和法律最接近,……义务的道德可以帮助法律决定某一行为是否应在法律上加以禁止。义务的道德所谴责的行为一般说就是法律所禁止或应当禁止的行为。……向往的道德和法律没有直接联系。……但是,向往的道德同法律的目的实现有联系。转引自:张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第404-405页。
[8]《民法通则》第7条。
[9] 有学者提出界定“公共利益”的四个基本标准,分别是公共性、合理性、正当性和公平性。参见袁曙宏:《“公共利益”如何界定?》, 载自《人民日报》 (2004年08月11日 第十三版)。
[10] 承担民事赔偿责任本身已表明该行为的违法性,显然,违法行为不因为事后赔偿而转化为合法行为。
[11] 《物业管理条例》第12条、第17条。