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浅析民事代理权制度/刘成江

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 00:30:36  浏览:9966   来源:法律资料网
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浅析民事代理权制度(法学毕业论文)

作者:北安市人民法院刘成江 王素杰

【摘要】本文对代理权制度的产生和代理权的概念进行了概述,对代理权的性质、范围、发生、行使等一系列的问题进行了论述。



【关键词】代理权的发生 代理权的行使 代理权的性质



【目录】
代理制度的产生和代理权的概念
代理权的性质
代理权的发生行使和消灭
代理权的权限和代理权的超越



代理权是代理制度的核心内容。在代理制度日臻完善的今天,代理在日常生活中也越发显得平常,这种行为逐渐深入到民事活动的各个方面,但在代理权的性质、发生、行使等一系列的问题上,学术界中仍然存在着不同的观点,各家观点会在不断的讲座和辩论中求同存异,这无疑会使代理制度得到进一步完善。代理制度的发展是建立在社会商品经济发展的突飞猛进,势必要在经济活动家中更加明确代理权方面一些问题。
一 代理制度的产生、代理权的概念
民法作为一个传统的法律部门,各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源,一般都可追溯到古罗马时代,始终没有出现关于代理方面的法律规定,尽管到后期出现了“海商法”、“企业诉”、“特有财产所得利益诉”(1)等法律形式但都没有形成现代意义上的代理制度。究其原因,学者们的见解有两面三刀种,其一,但是一般法律均须履行一定的形式(强调要式行为),如“曼兮帕蓄”等,而履行这些形式又必须有当事人亲自到场,一个固定的动作或者套语发生错误、一个证人不到场,民事行为即归无效。其二,家庭成员和奴隶一样,没有权利能力不是民事活动的主体,当然无须他人代为民事法律行为。(2)但笔者认为,古罗马法中未能形成现代意义的代理制度,最根本的原因在于古罗马没有形成发达的社会商品经济。
一些学者认为,代理发端于中世纪的英国;而有的学者认为其起源于古日耳曼法。中世纪商品经济的发展,尤其是海上贸易的发展,是代理法得以产生和形成的基础社会条件,18世纪上半叶,英国代理法只承认明示授权的代理和追认代理权的代理。到187世纪下半叶到19世纪上半叶,“不呆否认原则”得到确立,关于隐名代理的法律规定也出现了。(3)在近代民法产生以前,作为中世纪商法重要部分的委托代理制度即已出现。在近代各国民商法中,委托代理较之法定代理占有更为重要的地位,因为前者与商品经济交换关系的相互关系更为密切。
关于代理权的概念,到今没有一个很为确定的答案。要研究的代理权的概念和本质,就不能够脱离代理关系,否则就不能够得到正确的答案。
(一)、从代理的内部关系来考察,代理权与当事人的行为具有密切的关系
代理的内部关系包括委托授以关系和监护关系。前者,首先被代理人具有相应的行为能力,才能授予代理人代理权;其次,受委托的代理人,也应当有相当的行为能力;再次,被代理人授出代理权,是充分的利用自己民事行为能力,借助他人的行为,广泛的参加民事法律关系,以实现一定的权利。
后者属于法定代理范畴,它更便于人们将代理权与当事人的行为能力联系起来进行分析。首先,被子监护人必须是不具有完全民事行为能力的人,他们应当与他人具有同样平等的民事权利能力,具有作为民事主体的资格,参加民事法律关系,实现一定的权利和义务,来满足物质和文化生活的需要,而他们在行为能力方面有欠缺,不能亲自履行权利和义务,此种情况下,法律直接设定代理,由监护人行使代理权,对其欠缺的行为给予补救;其次,监护人往往是有完全行为能力的且是被代理人的近亲属,因此,法律规定此为法定代理权。
可见,就代理的内部关系而言,代理权或是使被代理人充分的行使自己的民事行为能力,或是法律用于补救无民事行为能力或是限制民事行为能力的法律观念。
(二)从代理权的外部关系考虑,代理权只是一种资格或地位
这种资格或是地位,是指代理人得以被代理人的名义向第三人为意思表示或接受第三人的意思表示的资格或地位。(4)代理权是意味着代理人以被代理人的名义与第三人进行民事活动,后办直接归被代理人。这是一种资格。在这种资格下代理人为实现被子代理人的权利而行为。具有代理权,并不意味着有什么权利和利益,即使在代理中获得报酬,也不是依据代理权,而是依据委托合同而已,肯被代理人可随时辞去代理权。因此我们没有理由将代理权归为民事权利,因为它不具备发事权利的一般特征。
综上所述,代理权,是为了便于被子代理人的意思表示,或法律直接规定,赋予代理人以以被代理人的名义进行民事活动的一种资格,基于这种资格,代理人行为由被代理人直接承担后果。把代理权定义为一种资格,全家把它与将代理权理解为民事权利区别开来。
二 代理权的性质
代理权为代理关系的基础;是代理法律关系的核心。关于代理权的性质,在法学界众说纷纭,在致辞有以下几种:
其一,非权利、非义务说。代理权者,代理人得为代理行为之资格也。乃代理人所为法律行为之效力,得直接归属于本人之要件。代理人虽有代理权,但对于本人不能取得任何权利,亦不负任何义务,本人与代理人间基于代理权所由授予之法律顾问关系而发生之权利义务,系另一问题。故学者通说认代理权为类似行为能力之一种法律上的地位,即非权利,亦非义务。(5)
其二,权力说。此说为英美法学者所首创,认为代理权是代理人被子授予改变代理人与第三人之间的法律关系的权力。而被代理人承受这种改变了的关系的相应义务。法律权力的界限为权限,因此,代理权为法律权力或权限。(代理权力和权限并非同一概念,见下文)(6)根据此学说,虽然权力说可以解决一些问题,但是其仍然有不妥之处,我国法律体系属于在陆法系,在大陋法系中,权力属于公权范围,是一个公权概念,而代理权是一个私法中的概念,将其引入公法,有还定公法和私法之区别的缺陷。因此,此学说不具有足够的说服力。
其三,权利说。此说认为代理权是代理人依法享有的实体权利。但属于什么权利,说法不一。有的认为是代理人可以对不定范围的第三人进行活动的绝对权利;(7)有的认为,代理权属于一种财产管理权;(8)持批评意见的学者认为“权利说”具有自身难以克服的缺陷,代理制度是为被代理人的利益而设的,这是众所周知的事实。若将代理人的法律地位解释为权利,必然得出代理制度为代理人的利益而设的结论,因为 权利的最终落脚点为权利人所享有的某种利益。这种解释显然是于理不通的。(9)若依权利说,代理人在代理权限内就有充分的自主的行使权利,就有行使与不行使的自由。但代理人却只能按照被代理人的授权范围和意志去为被代理人的权利实现而行为,代理人在中间只不过扮演一个为被代理人权利服务的角色,他并没有享受到完成这种权利所实现的利益,因此此说存在缺陷。
其四,否定说。此说为法国学者所倡导。该说认为,代理不这是监护关系、合伙合同关系、雇拥关系、委任关系的直接效力,并非独立的制度,也无所谓代理权。(10)《法国民法典》受这种学说影响很大,因此只有委任制度,而无严格意义上的代理制度。
其五,权限说认为代理权名为权利,实质言之,代理权是与代理人自己的
利益并无必然联系的权限。(11)持反对意见学者主要认为代理权限说将代理权等同于执行职务的权限,就意味着将代理权的发生视为雇佣关系、委任关系的法律后果,混淆了代理关系与代理基础关系的界限。
其六,资格说。资格说又称能力说,此说认为代理人以被代理人名义为民事法律行为或资格或地位,是代理人实施代理行为的行为能力。(12)台湾法学者郑玉波也说过:“代理权者乃基于法律规定或本人授予,而生之一种资格也。代理权虽亦名为权,但与其他权利不同,盖其他权利皆依利益为依归而代理权对于代理人并无利益而言,故代理人只是一种资格或地位。”(13)此说内容前面代理权概念中已论述过,此不在赘述。笔者认为代理权归于资格说中的行为能力说较为确切。法律上的资格包括权利能力和行为能力,前者是民事主体取得权利承担义务的资格,而代理行为引起的权利义务直接归被代理人。显然,代理权不属于权利能力范畴。后者是依自己的行为实施法律行为的资格。代理行为属于法律行为,代理人依自己的行为实施这种法律行为,说其先进事迹行为能力,逻辑上应该没有错。
三、代理权的发生、行使和消灭
(一)代理权的发生
有的国家或地区将代理权可分为法定代理权和意定代理权,其发生的条件有所区别。我国民法将代理分为委托代理、法定代理和指定代理。法定代理权是指定代理人根据法律直接规定而进行代理时的代理权,代理人和被代理人间往往有特殊的关系(如血缘、婚姻、隶属关系)。但德国民法将婚姻关系的代理归为意定代理,而非法定代理,称之为容忍代理权。(14)委托代理的代理权指代理人根据被代理人的委托而进行代理时的权利。委托可以是口头委托、书面委托或其他方法委托成立便形成委托代理权。但法律规定书面的,代理权的发生应当依书面材料为依据。指定代理是指人民法院或有关单位的指定而进行的代理。这种代理发生人民法院或有关单位的指定,但前提是没有委托代理人或法定代理人。还有的著作中将追认或默认授权列为代理权发生的一种特殊形式。追认或默认代理权是指行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义进行的行为,经被代理人追认的,就发生授权代理的效果,或者本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的,视为同意,从而产生代理的效果。
(二)代理权的行使
代理权的行使是指代理人依据代理权实施民事法律行为。代理权的实质是代理人为实现被代理人的利益而行为。因此,代理制度关于代理权行使的最基本准则就是保证被代理人利益最大化。
代理权的行使,是代理人以被代理人的名义进行民事法律行为,是一行为法律事实的发生过程。因此代理权的行使不仅要遵守代理制制度的规定,而且还要遵守民事法律行为制度的规定。要正确行使代理权就需要遵循以下几点原则:
首先,必须在代理的权限内行使代理权。代理权是实施代理行为的法律依据。只有有代理权时,才能进行代理行为,否则为无权代理,而有代理权,这种权限也是有范围的,代理人只有在这个限度内实施代理行为方可产生代理的后果,如果超这个限度,就形成了超权代理。法定代理人应最大限度的保护被代理人的合法权益,这是原则规定的权限。委托代理人和法定代理人应在委托和指定的范围内进行代理行为,授权不明致使第三者受损,代理人和被代理人共同承担责任。
其次,应当维护被代理人的利益,认真负责地履行代理职责。被代理人委托代理人,其代理目的就是在于更好维护自己的利益,代理人就应当认真负责的履行。如未履行职责给被代理人造成损失,代理人就承担民事责任,联合第三人串通损害被代理人的利益。代理人和第三人共同承担民事责任。代理人当然也有知情权,被代理人故意陷匿真实情况,代理人可不负责任或单方终止代理。
再次,委托代理人应当亲自履行职责,不得擅自转托他人,委托代理中,有可能出于信任或有隐私,也可能是代理人有专业知识,如转托他人,很可能造成泄密,或让被代理人增添不信任感。但被代理人同意后可转托,否则要承担民事责任。如因情况紧急,不转托他人。(15)
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厦门市反不正当竞争条例

福建省厦门市人大常委会


厦门市反不正当竞争条例
厦门市人大常委会


1997年11月12日厦门市十届人大常委会第33次会议通过

第一章 总 则
第一条 为保障社会主义市场经济的健康发展,鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,根据《中华人民共和国反不正当竞争法》和有关法律、行政法规的基本原则,结合本市实际,制定本条例。
第二条 在本市从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人(以下统称经营者),必须遵守本条例。
经营者以外的组织和个人在本市从事与市场竞争有关的活动,也必须遵守本条例。
第三条 本条例所称不正当竞争,是指经营者违反《中华人民共和国反不正当竞争法》和有关法律、法规以及本条例的规定,违反自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德,损害其他经营者或消费者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。
第四条 各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。 国家机关及其工作人员不得支持、包庇、参与不正当竞争行为。 厦门市工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、 行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定? ? 第五条 商会、各行业协会应制定本行业自律公约,协助监督检查部门对不正当竞争行为进行监督检查,制止行业不正当竞争行为。
第六条 本市鼓励、支持、保护正当竞争。任何组织和个人对不正当竞争行为有权举报,监督检查部门应为其保密。
对制止不正当竞争行为成绩显著以及举报不正当竞争行为属实的,应予以奖励。

第二章 不正当竞争行为的禁止
第七条 经营者不得从事下列假冒注册商标行为:
㈠未经注册商标所有人许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标;
㈡销售假冒他人注册商标的商品;
㈢伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识;
㈣在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装璜使用;
㈤在经营活动中擅自使用与驰名商标相同或近似的商标。
第八条 经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜。
经营者不得销售明知与知名商品特有的名称、包装、装璜相同或近似的商品以及生产、销售该商品的包装、装璜。
本条所称知名商品是指下列商品:
㈠具有驰名商标称号的商品;
㈡具有著名商标称号的商品;
㈢具有一定知名度为相关公众知悉的其它商品。
第九条 经营者不得擅自使用他人的单位名称、姓名、特殊标识或者代表其名称、姓名、特殊标识的文字、图形、代号、条形码、标志,使人误认为是他人的商品或者经营活动。
租赁他人柜台、场地的经营者必须标明其真实的名称和标记,不得以出租人名义进行经营活动。
第十条 经营者不得采用下列手段,对商品质量作引人误解的虚假表示:
㈠在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志;
㈡使用被取消的认证标志或者名优标志;
㈢伪造或者冒用质量检验合格证明、许可证及其标记、编号或者监制单位;
㈣伪造单位名称、单位地址、产地;
㈤伪造商品规格、等级、成份及含量;
㈥伪造商品生产日期、安全使用期或者失效日期等;
㈦伪造、擅自制造认证标志、名优标志、防伪标识、商品条形码,或者销售伪造、擅自制造的认证标志、名优标志、防伪标识、商品条形码;
㈧产品或者包装上的标识依法应当标明的内容而未标明。
第十一条 经营者不得利用广告或者其他方法,对自己的商业信誉或对商品的价格、质量、制作成分、制作方式、性能、用途、产地、生产者、重量、含量、数量、有效期限、使用方式、知识产权状况、经营状况、销售服务等作引人误解或虚假的宣传或表示。
本条所称的其他方法,是指下列行为:
㈠指使他人或者亲自进行欺骗性的销售诱导;
㈡进行虚假的或者引人误解的现场演示和说明;
㈢印制、张贴、散发、邮寄引人误解或虚假的产品说明书和其他宣传材料;
㈣在经营场所内对商品作引人误解或虚假的文字标注、说明或者解释;
㈤通过公共传播媒介作引人误解或虚假的宣传报道。
公共传播媒介及其工作者不得对经营者或商品作虚假宣传报道。
第十二条 经营者不得捏造、散布虚假事实或者采用其他不正当手段,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
经营者不得把自己的商品与其他经营者的商品作不适当的比较,贬低其他经营者的商品
第十三条 经营者不得以低于成本的价格销售商品,排挤竞争对手。
前款所指成本包括生产成本或销售成本。生产成本按国家有关规定确定。销售成本按生产成本加上税收、合理费用和利润确定。
有下列情形之一的,不属于不正当竞争行为:
㈠销售鲜活商品;
㈡处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品;
㈢季节性降价;
㈣因清偿债务、转产、歇业降价销售商品;
㈤销售符合规定的处理品。
第十四条 经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加不合理条件。
经营者不得以格式合同、店堂告示、通知、声明等方式对经营者、消费者作出显失公平的规定,或者减轻、免除其依法所应当承担的责任。
第十五条 经营者不得实施下列强制行为:
㈠强迫他人与自己交易,或者强迫他人放弃与自己竞争对手进行交易;
㈡强迫他人与其指定的经营者进行交易,或者阻碍他人之间建立交易关系;
㈢强迫竞争对手回避或放弃与自己进行竞争;
㈣其它强买强卖、欺行霸市行为。
第十六条 经营者不得以契约、协议等方式联合实施下列限制竞争行为:
㈠联合确定商品的购销价格;
㈡限定联合各方商品的产购销数量;
㈢划分商品的产购销范围及交易地区,交易对象;
㈣拒绝购买或者销售特定经营者的商品。
法律、法规另有规定的除外。
第十七条 招标者和投标者不得采用下列手段从事招标和投标:
㈠投标者之间相互约定,共同抬高或者压低投标报价;
㈡投标者之间相互约定,在招标项目中轮流中标;
㈢招标者向投标者泄露标底或者其他投标者的标书内容;
㈣投标者之间或者投标者与招标者之间相互约定,中标后给予对方额外补偿;
㈤投标者之间或者招标者与投标者之间在招标过程中的其他串通舞弊行为。
第十八条 拍卖当事人不得采用下列手段从事拍卖和竞买:
㈠竞买人之间相互约定,共同压低拍卖标的物的报价;
㈡竞买人之间或拍卖委托人及其代理人与竞买人之间相互约定,拍卖成交后给予对方额外补偿;
㈢拍卖人不按规定收取佣金的;
㈣拍卖人、拍卖委托人及其代理人参与竞买或委托他人参与竞买;
㈤竞买人之间、竞买人与拍卖委托人及其代理人之间的其他串通舞弊行为。
第十九条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:
㈠以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当竞争手段获取权利人的商业秘密;
㈡披露、使用或者允许他人使用以前项所列手段获取的权利人的商业秘密;
㈢违反合同约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;
㈣以高薪或者其他优厚条件聘用掌握或者了解权利人商业秘密的人员,以获取、使用、披露权利人的商业秘密。
第三人明知或者应知商品秘密是通过前款所列违法行为获取、使用、披露的,而获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息或经营信息,包括原料配方、工艺流程、技术诀窍、设计资料、管理方案、营销策略、客户名单、货源情报等。
第二十条 经营者所属工作人员不得利用职务便利从事下列徇私竞业行为:
㈠自己经营或者为他人经营与其所任职的单位同类的业务;
㈡以高于市场价格水平的价格向利害关系人采购商品或者以低于市场价格水平的价格向利害关系人销售商品;
㈢向利害关系人采购不合格商品。
前款所称工作人员是指经营者的董事、经理、合伙人、直接业务人员;所称利害关系人是指工作人员的亲友或其投资或担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。
第二十一条 经营者不得利用现金、实物或者其他使对方受益的手段进行贿赂以销售或者购买商品。不得在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣,对方单位或者个人不得在帐外暗中收受回扣。
经营者销售或者购买商品的,可以以明示的方式给对方折扣、给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者也必须如实入帐。
第二十二条 经营者不得以下列手段从事有奖销售:
㈠谎称有奖或者对所进行的有奖销售的有关情况作引人误解的虚假表示;
㈡设有中奖标志的商品、奖券未全部投放市场,或者未同时将设有中奖标志的商品、奖券和没有中奖标志的商品、奖券投放市场,或者未同时将标有不同等级的中奖标志的商品、奖券投放市场;
㈢内定中奖人员;
㈣有奖销售推销的商品价格高于同期同种商品市场价格水平的;
㈤空缺所承诺的奖项;
㈥总奖励额与所承诺的数额不符的;
有奖销售的抽奖或与商品促销有关的其他形式的评奖、抽奖,最高奖的金额不得超过5000元;同一奖券具有两次以上获奖机会的,最高奖数额之和不得超过5000元;以实物或其他形式作奖励的,按同期市场价格折算的金额不得超过5000元。法律、行政法规另有规定的除外


第二十三条 经营者不得从事下列向消费者附带赠送礼品的销售活动:
㈠对赠品的品种和数量等作引人误解或者虚假的宣传的;
㈡推销的商品价格高于同期同种商品市场价格水平的;
㈢对购买商品的消费者采取歧视待遇的;
㈣赠品价值超过所推销商品价值10%的;
㈤赠品是假冒伪劣产品的。
第二十四条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者或具有经营优势的经营者,不得采用下列手段,以排挤其他经营者的公平竞争:
㈠强制或限定消费者只能购买、使用其提供的或其指定的经营者提供的商品,而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同种商品;
㈡对不接受其不合理要求的消费者,拒绝、中断或者削减供应相关商品或者滥收费用;
㈢以检验商品质量、性能等为借口,阻碍消费者购买或使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品;
㈣其他滥用经营优势,妨碍他人公平竞争的行为。
第二十五条 各级人民政府及其所属部门以及具有行政管理职能的其它组织不得滥用行政权力,实施下列行为:
㈠限定经营者销售商品的范围、方式、对象、数量、价格等;
㈡限定他人购买其指定的经营者的商品;
㈢采用建关设卡、提高检验标准、增加审批手续等手段,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场;
㈣限制经营者的其他正当经营活动。

第三章 监督检查
第二十六条 监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,有权行使下列职权:
㈠《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定的职权;
㈡对有可能被转移、隐匿、销毁的与不正当竞争行为有关的财物,经监督检查部门负责人批准可以查封、扣押,但查封、扣押时间不得超过本条例第二十七条规定的办案期限。在查封、扣押期内,商品有效期限即将到期的,可在征得当事人同意后,先行处理。
查封、扣押的财物,自查封、扣押通知送达或者公告之日起三个月内无法找到当事人或当事人不来接受处理的,按无主财产上缴财政。
㈢按法律、法规的规定,向金融机构查询与不正当竞争行为有关的存款及来往款项。
第二十七条 经营者、消费者在其合法权益受到不正当竞争行为侵害时,有权向监督检查部门投诉,监督检查部门在接到投诉后,应当在7日内做出是否受理的书面决定,并通知投诉人;对决定受理的投诉,应当在1个月内作出处理;重大和复杂的案件经监督检查部门负责人批准,可
以适当延长,但最长不得超过6个月。

第四章 法律责任
第二十八条 经营者违反本条例规定,给被侵害的经营者、消费者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者、消费者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应承担被侵害的经营者、消费者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为
所支付的合理费用。
第二十九条 经营者违反本条例规定的,由监督检查部门责令改正或限期改正,没收违法所得和非法财物,并可按本章规定处以罚款。
第三十条 经营者违反本条例第七条规定的,处以违法经营额50%以下或者侵权所获利润5倍以下的罚款。
第三十一条 经营者违反本条例第八条、第九条规定的,处以违法经营额30%以下或者违法所得1倍以上3倍以下的罚款。
第三十二条 经营者违反本条例第十条规定的,处以该批产品货值1倍以上5倍以下的罚款。
第三十三条 经营者违反本条例第十一条第一款、第十五条、第十六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条规定的,处以1万元以上20万元以下的罚款。
公共传播媒介违反本条例第十一条第三款规定,处以1万元以上20万元以下的罚款。
第三十四条 经营者违反本条例第十二条、第十三条规定的,处以5千元以上10万元以下的罚款。
第三十五条 经营者违反本条例第十四条规定的,处以1千元以上2万元以下的罚款。
第三十六条 拍卖当事人违反第十八条规定,对拍卖人处以拍卖佣金1倍以上5倍以下罚款,对拍卖委托人处以拍卖成交价30%以下或最高应价10%以上50%以下罚款;对竞买人处以最高应价10%以上30%以下的罚款。
第三十七条 经营者违反本条例第二十二条规定的,处以1万元以上10万元以下的罚款。
第三十八条 经营者违反本条例第二十四条规定的,处以5万元以上20万元以下的罚款。
被指定的经营者销售的商品价格高于同期同种商品的市场价格水平或滥收费用的,处以1万元以上10万元以下的罚款。
第三十九条 政府及其所属部门违反本条例第二十五条规定的, 限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动,或者限制商品在地区之间正常流通的,由上级机关责令其改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人给予行政处分。
被指定的经营者销售的商品价格高于同期同种商品的市场价格水平或滥收费用的,处以1万元以上10万元以下的罚款。
第四十条 被检查的经营者拒绝接受或阻挠监督检查部门监督检查或提供虚假资料的,处以1千元以上2万元以下的罚款。
第四十一条 经营者擅自转移被查封、扣押的财物的,处以相当于该批财物货款1倍以上3倍以下的罚款。
第四十二条 当事人对监督检查部门的行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第四十三条 经营者违反本条例触犯刑律,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十四条 监督检查部门违法采取行政强制措施或行政处罚,侵害经营者合法权益的,依法承担赔偿责任。
第四十五条 监督检查部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,给予行政处分,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第四十六条 本条例的具体应用问题由厦门市人民政府负责解释。
第四十七条 本条例自一九九八年一月一日起施行。



1997年11月12日

鄂州市人民政府关于发布《鄂州市城中村改造实施暂行办法》通知

湖北省鄂州市人民政府


鄂州市人民政府关于发布《鄂州市城中村改造实施暂行办法》通知
鄂州政发〔2008〕16号

各区、乡、镇人民政府,各街道办事处,市政府各部门:

《鄂州市城中村改造实施暂行办法》经2008年8月18日(2008年第10次)市人民政府常务会议审议通过,现予发布,请遵照执行。





二○○八年八月十九日



鄂州市城中村改造实施暂行办法



第一章 总 则



第一条 为完善城市整体功能,改善城市人居环境,促进城区发展,根据《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国土地管理法》等法律法规,结合本市实际,制定本办法。

第二条  本市行政区域内的城中村改造的规划、建设、管理工作适用本办法。

本办法所称城中村,是指在本市建成区范围内,在土地性质、组织结构、居住环境等方面仍保留原农村特征,被城市包围且具有一定规模的聚居村落。

第三条  城中村改造应当充分调动各方面的积极性,坚持政府引导、街村为主、市场运作、统一规划、统一拆迁、分步实施、功能配套、成片开发的原则。

第四条  城中村改造区分不同情况,分别采取项目开发建设、土地统购统储、环境综合整治三种改造方式。

项目开发建设改造方式,是指将城中村现有土地划分为住宅用地、公共服务设施用地、绿化及道路广场用地等,按照项目规划,由村组集体经济组织或者与其合作、合资的开发商通过招拍挂方式获得土地使用权,分步实施开发建设。

土地统购统储改造方式,是指由土地储备机构对城中村集体土地进行统征统储,依法出让,由获得土地使用权和开发权的开发商按规划要求实施改造建设。

环境综合整治改造方式,是指对市政基础设施、公共服务设施不齐全、居住条件和居住环境差的旧城区、棚户区,由政府投入资金,村组集体经济组织或者与其合作、合资的开发商通过招拍挂方式获得土地使用权,进行综合治理的改造建设。

第五条  市人民政府依法制定相关优惠政策,鼓励社会资本通过竞标独立开发或者参与开发城中村改造项目。



第二章 组织机构和职责



第六条  市人民政府成立市城中村改造工作领导小组(以下简称城改领导小组)作为城中村改造工作的领导和组织机构。城改领导小组下设办公室,作为城中村改造工作的日常工作机构,办公室设在市房产管理局。

第七条  市城改领导小组负责全市城中村改造有关政策的调研、制定,重大事项的决策、协调工作;市城改领导小组办公室负责城中村改造具体工作的组织、协调、督办和市城改领导小组交办的其他工作。

第八条 街道办事处和乡镇人民政府是城中村改造的组织者和责任主体,应根据本地实际成立城中村改造的领导组织机构和工作专班,负责辖区内的城中村改造的组织领导,完成土地征用和拆迁安置等改造任务。

第九条  市发展和改革、建设、规划、国土、财政、房产、拆迁等部门在各自职责范围内,相互支持配合,共同推进城中村改造工作。



第三章 规划管理与审批



第十条 市城改领导小组办公室会同市规划行政管理部门,依据城市总体规划和土地利用规划编制城中村改造专项规划,报市人民政府批准后实施。

经批准的城中村改造专项规划,任何单位和个人不得擅自改变。在实施改造过程中,确需改变改造规划方案的,须按法定程序重新报批。

改造项目容积率由市规划部门根据城市总体规划,结合项目所在地段、建拆比例等因素,在制定控制性详规时确定。

第十一条  城中村控制性详规由市规划部门组织编制,报市人民政府审批。控制性详规的编制,在满足通风、日照、卫生、消防、抗震等国家强制性技术规范的前提下,可根据具体情况适度调整容积率及日照间距等有关指标。

城中村改造修建性详规由依法取得土地使用权和开发资格的业主,根据经批准的控制性详规,委托具有规划设计资质的单位进行编制,报市规划委员会审批。

批准后的修建性详规由市城改领导小组办公室组织实施。

第十二条 城中村改造以行政村为单位实施;有条件实施多个行政村合并改造的,由市城改领导小组决定合并改造。

城中村已完成改制的,其改造的实施主体是改制后的新经济组织或者投资人,以及改制后的新经济组织与投资人依法设立的企业法人。

第十三条 市城改领导小组办公室应组织规划、建设、土地、环保、消防、房产等职能部门,定期对城中村改造项目在规划设计、建筑施工、消防安全、环卫绿化、排污设施等方面进行全面监控,确保质量安全、功能完备。

第十四条 城中村改造建设项目涉及市发展和改革、规划、国土、建设、人防等部门行政审批的,由市城改领导小组办公室统一受理申请,采取集中办理、并联审批的方式进行。各部门按市城改领导小组办公室的统一要求,对各自分办的审批事项的审批时间不得超过5个工作日。除相关手续需省级以上行政职能部门和市规划委员会审批外,各部门办理时限的总和不得超过30个工作日。

第十五条 凡属城中村改造项目,供水、供电、供气、有线电视、电信等公众服务企业,必须根据各自职责提供公共产品供应等方面的优质服务。

第十六条 市建设管理部门接到城中村改造项目建设单位工程竣工验收备案申请后,应在规定时限内组织有关单位进行验收。

第四章 方案制定



第十七条 城中村改造方案由区、街道办事处组织编制。改造方案应满足城中村改造专项规划和区域城市功能的要求,符合城中村改造综合用地专项规划指标,统筹考虑村民安置、环境风貌和经济发展等因素,并充分听取村民意见。

城中村改造方案应当包括村庄现状、拆迁安置方案、用地规划和建筑设计方案等。

第十八条 城中村改造方案经村民会议讨论通过后,由区或街道办事处报市城改领导小组批准。

未经批准的城中村改造方案,不得实施。



第五章 拆迁安置



第十九条 城中村改造项目所在的区、街道办事处、村委会负责做好拆迁动员、组织工作。市拆迁安置管理办公室负责做好拆迁补偿安置方案的审定、政策咨询、资金监管和拆迁管理工作。

第二十条 城中村改造主体应当依法领取《房屋拆迁许可证》,方可实施拆迁。

第二十一条 城中村改造主体必须按照国务院《城市房屋拆迁管理条例》和《鄂州市城市房屋拆迁管理实施细则》的有关规定,对被拆迁人实行补偿安置。拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿安置。

第二十二条 城中村改造主体在实施拆迁之前,应当在指定银行设立拆迁补偿安置资金专用账户,足额存入拆迁补偿安置资金,并与该开户银行和市拆迁办签订拆迁补偿安置资金使用监管协议。该监管资金未经市拆迁办同意,银行不得拨付。

补偿安置资金全部用于房屋拆迁的补偿安置,不得挪作他用。

第二十三条 城中村房屋拆迁实行产权调换和货币补偿两种补偿安置方式。被拆迁人可以自主选择安置补偿方式。

实行货币补偿的,根据被拆迁房屋的区位、使用性质、产权建筑面积、房屋结构等因素,以房屋市场评估价确定补偿数额。

实行产权调换的,结合原房屋建筑面积进行安置。安置面积超过原拆迁面积在5平方米以内的,超过面积按成本价结算;超过5平方米的,超过部分的面积按市场价结算。

第二十四条 实施房屋拆迁,城中村改造主体可以自行拆迁,也可以委托具有拆迁资质的单位实施拆迁,接受委托的单位不得再次转让。

第二十五条 被拆迁人在规定期限内未搬迁的,依法行政强制拆迁或申请人民法院实施强制拆迁。



第六章 土地利用



第二十六条 城中村改造用地纳入年度用地计划。城中村改造用地严格按照市人民政府规定的城中村改造用地专项规划指标执行。

改造用地之外的该城中村其他土地,由土地储备机构依法给予补偿后按规定储备。

第二十七条 实施改造的城中村,其集体土地依照法定程序征收为国有建设用地。

第二十八条 城中村改造中公共设施用地可以划拨供地。除用于安置村民生活及建设公共设施用地外,其余的城中村土地可以用于经营性开发。

第二十九条 实施改造城中村范围内的国有建设用地,可以根据城中村改造需要,由市国土部门依法收回,交由土地储备机构依法储备。

第三十条 在市政建设、重大基础设施建设以及其他开发建设中涉及到村庄整体拆迁的,按照本办法规定进行整体改造,避免出现新的城中村。

第三十一条 市财政从主城区城中村改造土地出让金纯收入中提取20%,作为所在街道办事处及村集体实现经济可持续发展的资金扶持。该资金的使用要与城中村改造中违法建设控制、土地征用和拆迁安置等工作挂钩。



第七章 政策措施

第三十二条 城中村改造项目城市基础设施配套费,综合考虑城中村地块位置、用地面积、商业店面比例、建拆比、小区配套和环境改善程度等因素,按不同权重比例进行折减确定,具体计算方法见附表。

涉及市级的行政事业性收费,尽量予以减免;经营性、服务性收费按费率的下限减半收取。

城中村改造项目涉及拆迁公共用地(城市道路、公用绿地用地等)面积超过一定比例的,其相关费用的核减由市城改领导小组根据具体情况另行确定。

第三十三条 自本办法施行之日起,城中村内停止一切与城中村改造无关的建设活动,国土、规划等部门不得再办理相关审批手续。

区人民政府、街道办事处和村委会,负责辖区范围内城中村一切建设活动的管理工作,负责制止辖区范围内任何形式的违法建设行为。

第三十四条 公安机关为城中村改造提供治安保障。对于阻碍改造,违反治安管理规定的,由公安机关依据《中华人民共和国治安管理处罚法》予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第八章 附 则



第三十五条 市城改领导小组办公室负责对各相关职能部门和单位履行城中村改造项目服务承诺的情况进行监督。对工作不力,引发恶性事件或造成恶劣影响,导致改造项目不能顺利进行的,建议市纪检监察部门立案查处。

第三十六条  本办法对城中村改造工作未有规定或国家、省另有规定的,依照国家、省有关规定执行。
第三十七条  旧城区和棚户区的改造参照本办法执行。

第三十八条 本办法自发布之日起施行。2006年11月27日市人民政府发布的《鄂州市城中村改造实施办法》(鄂州政发[2006]29号)同时废止。