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夫妻共有财产的平等处理权略谈/刘莉

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 10:23:53  浏览:8482   来源:法律资料网
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对夫妻共有财产的平等处理权略谈

——从一起夫妻平等处理权案例浅谈单方处分夫妻财产问题


作者:刘莉

作者系:黑龙江孟繁旭律师事务所律师


现代生活中随着人民生活水平的不断提高,夫妻之间共有财产积累愈加丰厚。随着财产流转的频繁进行,在财产交易中出现很多的不确定性,进而导致夫妻共有财产界定的矛盾突出、单方处分夫妻共有财产效力确定困难以及第三人善意取得财产、单方处分财产对夫妻另一方产生的法律后果等一系列问题。基于此,作者结合一个案例从法律角度浅谈共同财产平等处理权。

一、案情介绍。
2007年8月20日,妻子以自己和丈夫两个人的名义与买主签订房屋买卖契约,将其与丈夫共同所有的房产(建筑面积为77.62平方米,产权证名为丈夫)以人民币97000元的价格出卖。在签订房屋契约时,丈夫因患脑梗死等疾病在外地住院治疗,妻子称丈夫在外地已经成植物人给其卖房治病,随即在契约的卖房处签上了丈夫和自己的名字,当时买主对此曾提出质疑,丈夫的嫂子及侄女一再表示没有问题,二人称欠他们的治病钱,卖房也是为了治病,并由丈夫的侄女在契约的中间人处签名,而后买主还随妻子到银行去将余款存入银行丈夫的户上。嗣后,买主与妻子一同至房地产交易部门申请办理过户手续,买主交纳了相关费用。丈夫得知后到房产交易部门声明不同意卖房,并于同年8月27日强行撬门到涉案房屋入住。
纠纷出现后买主起诉要求确认其与妻子签订的协议有效,并要求夫妻二人赔偿损失人民币9122元。买主在诉状中称“妻子编造理由,谎称其丈夫因病已成为植物人,丧失行为能力,私自将丈夫名下的房屋(诉争之房)出卖给原告……。被告妻子及其丈夫的行为使原告无法使用该房屋。侵害了原告合法权益。……”
买主起诉后,夫妻一方又诉讼到人民法院要求判决离婚,同时要求分割夫妻共有财产。
二、 此案的几种法律意见
第一种意见:该涉案房屋系夫妻共同财产,双方对该财产均有平等权处理权。买主与妻子签订房屋买卖契约,并支付了房价款,并已接收入住该房,买主是善意、有偿取得该财产。妻子在卖房时有丈夫嫂子及侄女在场,买主有理由相信妻子的行为系夫妻双方共同意思表示,丈夫不得以不同意或不知道为由对抗善意买房人。买卖契约有效。
第二种意见:该房虽系共同财产,夫妻有平等处理权,但该房系丈夫名下房产证,是妻子代为处分房产,这时作为买主在交易惯例中谨慎审查的义务要大于一般情况。买主在买房时已经得知丈夫在外地治病已经成为植物人,在此种情况下夫妻不可能达成共同意思表示。有中间人在场也不足以代替买卖双方当事人主体,卖房还账本身就体现了,中间人与妻子有利害关系。买主对此交易存在的风险在交易当时应该预料到非夫妻共同意思表示。而且不动产不适用善意取得制度。买卖契约无效,买主所交付的房款就由夫妻二人返还。
第三种意见:争议房屋为夫妻共同财产,妻子处分争议房屋的行为是对共同财产的处理,从客观上看,对于丈夫家庭成员以外的其他人,有理由相信妻子的行为是夫妻双方共同意思表示,其行为构成表见代理。妻子卖房款已用于偿还夫妻共同债务,余款已存入丈夫名下。故房屋买卖契约有效。但是所导致的后果是夫妻一方单方处分财产的行为是对共有权人的侵害,要对其承担法律后果,在保护交易安全的前提下,由共有人承担赔偿责任,共同共有财产在离婚时可以分割,处分财产只能是共有财产中的一半,如果低价处分则要以公平的价格给予另一方一半价值的补偿,处分共同财产用于共同生活的部分应予公平合理的剔除。
三、 夫妻共有财产平等处理权的具体适用
夫妻共有财产的平等处理权,也称为家事代理权,即夫妻一方在一定限度内,有条件的可以单方处理夫妻共同财产,这种单方处理夫妻共同财产的法律后果对另一方是有约束力的。平等处理权的前提是共有财产,共有财产单指共同共有财产,对婚前个人财产或婚姻中约定为个人所有的财产的处理无平等处理权可言。共有财产的界定主要依据我国《婚姻法》第17条、第18条判断,共同财产包括工资、奖金;生产、经营的收益;知识产权的收益;继承或赠与所得归夫妻共同所有的财产以及其他应当归共同所有的财产。对于财产的平等处理权含有民法中规定的所有权能,包括为所有权、用益物权、担保物权和债权等权利形式,那么最为常见的为所有权形式,所有权在我国民法理论中是指所有人对财产占有、使用、收益和处分权。但多数夫妻共有财产的平等处理权纠纷为处分权,本案就是典型的处分权纠纷。
四、 对本案的理论研究
我国法律之所以确定平等处理权的法律规定,主要在于夫妻一方单方处理共有财产的情况屡屡出现,处理财产后往往另一方会以不知情、擅自处分没有经过另一方同意的理由抗辩。平等处理权就是在确定这种单方处理共有财产的效力问题。只有单方处理才能涉及平等处理权问题,如果夫妻合意后共同处理就没有此概念了。房产作为有代表性的所有权,系大宗数额交易,所有权的转移需要达成合意和办理交易登记过户等一系列程序要件,这对第三人及夫妻能产生怎样的效力是重中之重。
(一)夫妻平等处理权中的“代理说”
夫妻之间这种“家事代理权”制度源于古罗马,即家事委任说,即妻子的行为来自于丈夫的委托,后来随着男女同权运动,家事代理行为进化为一种对于日常家事夫妻一方均有对外处分权利的行为,这种对外处分权不必以夫或妻另一方的名义,这有别于一般意义的代理(一般意义的代理行为,代理人所代表的是被代理人的意愿,要以被代理人的身份出现)。
夫妻是人类生命繁衍的源泉,是社会中最大一个群体,由于夫妻家事中琐事过多,频繁的家庭事务处理都要协商一致或都要出面的话那么整个社会将会混乱。我国对于家事代理制度在我国《婚姻法》第十七条第二款中规定,夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(一)(以下简称“《婚姻法》司法解释(一)”)第十七条婚姻法第十七条关于“夫妻对夫妻共同所有的财产,有平等的处理权”的规定,应当理解为:(一)夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的,任何一方均有权决定。(二)夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。也就是我国区分两类处分原则,一类是因为日常生活需要一方可以决定。主要有为了夫妻日常生活和子女抚养教育所产生的家庭事务,如生活购物、医疗、子女抚养等;另一类是对于非日常生活家事代理则需要协商一致。很显然,对于房产这种大宗交易行为属于非日常生活家事代理,应该征得另一方同意,这是完整意义的代理关系,否则对共有人不产生法律约束力,这是对内部共有人的规定。
对第三人的效力方面,法律适用主要有上述司法解释及《合同法》第49条规定,该条款规定无权代理、越权代理和超期代理的形式,如果相对人有理由相信行为人有代理权的,即便内部没有达成一致,对外代理行为仍然有效。这是我国法律上所称的“表见代理”。表见代理本属于无权代理范畴,但因代理人与被代理人的这种关系,具有外表授权的特征,即给相对人一种假象推定,使第三人在不知或无须知道的前提下形成交易关系。为了保护交易安全和善意相对人的利益要维持这种交易效力。《婚姻法》司法解释(一)第十七条就是表见代理的体现。那么本案中基于夫妻之间的这种特殊财产关系和身份关系,应该依据“表见代理”制度的原则综合判决合同的效力。在案例中作为买主明知妻子所卖之房是夫妻共同财产,且房产证照不是妻子名下,只是听妻子和丈夫的亲属称其在外地治病,卖房为治病即同意购房交款,笔者认为妻子的行为对买主不能形成表见代理的后果。这种表见代理的表象应为夫妻共同意思表示,即夫妻一方的行为来源于另一方的授权,这种授权绝不是凭借妻子一人的陈述,作为买房人还要通过事实判断和审查妻子的陈述客观与否,另外审查义务中当然包括对于交易缺陷与否的判断,只以其为夫妻关系就能够判决是共同意思表示不能称为表见代理的理由。试想如果没有交易缺陷,那么房产交易中心也不可能中止过户手续的办理。表见代理制度是民事关系的一种确立制度,而行政过户手续所依据的则是行政法规,在这种没有房产所有权人签名、亲自到场或授权的前提下,房产交易部门受理过户是欠妥的。假设依申请办理了过户登记手续,那么房产交易部门也是违法的。所以,对于表见代理的情势判断笔者认为要综合买房人的个人知识、当地情况等因素进行判断。
(二)夫妻平等处理权中的第三人善意取得
善意取得,是指无权处分他人财产的财产占有人,在不法将其占有的财产转让给第三人以后,如果受让人在取得该财产时系出于善意,即依法取得该财产的所有权,原财产所有人不得要求受让人返还财产的制度。实行善意取得的结果,是物之原所有人丧失其所有权,善意受让人则取得所有权。善意取得制度,是民法物权法的一项重要的制度,对于保护善意取得财产的第三人的合法权益,维护交易活动的动态安全,具有重要的意义。国外对于善意取得制度均适用于动产,不动产不适用善意取得,即便交付占有或支付对价也无法取得权利,不动产只有通过合法手续办理了变更登记手续才能取得财产权利。但我国以往的法律中均未明确划定什么财产形式适用善意取得。所以在《婚姻法》司法解释(一)第十七条中规定“……他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”的条款中法律适用就出现了很多分歧。但是我国刚刚实施的《物权法》第106条已经正式确立了不动产善意取得制度,但同时要求取得不动产必须是依法应该办理登记的已经登记,且支付了合理对价才可取得财产。这是一种有条件的善意取得制度。而本案中显然没有善意取得房产。
(三)共有不动产处分的特殊规定
我国现行《城市房地产管理法》第38条规定共有房地产,未经其他共有人书面同意,不得转让。这属于一项强制性法律规定,依照《合同法》第52条规定违法法律强制性规定的合同无效,该《婚姻法》司法解释在适用过程中应该遵照法律的规定。本案中对于合同的认定应该在遵照法律规定的前提下引用司法解释。在合同无效的前提下自然不涉及“表见代理”问题。
所以该案例笔者同意第二种观点。
五、通过本案引申的法律思考
由建设部公布,于2008年7月1日起施行的《房屋登记办法》明文将原有的《城市房屋权属登记办法》废止,重新规定了共有房屋的交易流转程序,规定对于共有房屋应该在房证上注明“共有”字样,共有房屋登记由共有人申请,变更登记由相关共有人申请,有关性质和份额变化的登记需要共同申请。那也就是说共有的性质,作为房产交易部门仍然审核的是形式要件,即房证上注明的性质,不去审查实质要件,是否为夫妻共有、家庭共有等情况。这是否与《城市房地产管理法》相悖,势必导致法律衔接不足。那么对于未办理“共有”权公示的房屋,作为交易当事人无能力也当然无必要审查实质共有情况,而且要求买房人核实婚否、共有情况当属不可能,而且极不公平,核对是否为其房产所有权人即可。另外,以往操作多年的转让房产时需要由房主公证无共有人或公证共有人同意转让的要件已经废除。这一系列面临的问题给夫妻双方带来了挑战,笔者接触了诸多夫妻要求登记为共有权的事例,也不乏财产约定的男女,主要是基于对于婚姻生活居安思危。因为现行的法律优于对交易中善意第三人的保护,弱化夫妻共有财产的保护,当然导致夫妻自我保护意识的增强。笔者认为矛盾的出现肯定推动法制前行,当然也推动整个社会进步。

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2011年羊毛、毛条进口关税配额管理实施细则

商务部


2011年羊毛、毛条进口关税配额管理实施细则

商务部公告2010年第65号


  根据《农产品进口关税配额管理暂行办法》(商务部、国家发展和改革委员会令2003年第4号),制定了《2011年羊毛、毛条进口关税配额管理实施细则》,现予以公告。



商 务 部
二○一○年九月三十日



2011年羊毛、毛条进口关税配额管理实施细则


  第一条 根据《农产品进口关税配额管理暂行办法》(商务部、国家发展和改革委员会令2003年第4号),为实施羊毛、毛条进口关税配额管理,特制定本细则。

  第二条 2011年羊毛进口关税配额量为28.7万吨;毛条进口关税配额量为8万吨。

  第三条 2011年羊毛、毛条进口关税配额实行"先来先领"的分配方式。申请者凭羊毛、毛条进口合同以及有关材料申请羊毛、毛条进口关税配额(含加工贸易)。商务部授权机构为符合条件的申请者发放《农产品进口关税配额证》。当发放数量累计达到2011年羊毛、毛条关税配额量,商务部授权机构停止接受申请者申请。

  第四条 申请条件

  (一)持有 2010年羊毛、毛条关税配额且有进口实绩的企业(以下简称有实绩申请者)或新建成投产且羊毛、毛条年加工能力5000吨以上的企业(以下简称无实绩申请者);

  (二)2011年1月1日前在工商管理部门登记注册的企业,并按规定通过工商部门年度审验;

  (三)上一年度无海关、工商、税务、质检、外汇、社会保障、环保等方面的违规记录;

  (四)没有违反《农产品进口关税配额管理暂行办法》、《2010年羊毛、毛条进口关税配额管理实施细则》和《2010年羊毛、毛条进口国别关税配额管理实施细则》的行为。

  第五条 满足上述条件的关税配额申请者凭羊毛、毛条进口合同向工商注册所在地商务部授权机构(在京的国有资产监督管理委员会监管企业直接向商务部配额许可证事务局,下同)提交申请。申请者需如实填写《羊毛、毛条进口关税配额申请表》(见附件1),并在当年第一次申请时向商务部授权机构提供上述有关材料。

  无实绩申请者需先提供主管部门对建设项目立项审批文件(项目建议书或可行性研究报告)及竣工验收报告,经商务部核准后可提交2011年羊毛、毛条进口关税配额申请。

  第六条 关税配额申请者可到商务部授权机构领取或从商务部网站http://www.mofcom.gov.cn/下载(复印)《羊毛、毛条进口关税配额申请表》。

  第七条 有实绩申请者在公历年度内可多次申请关税配额,但2011年9月30日前累计申领的羊毛、毛条关税配额数量分别不超过2010年同一贸易方式下的进口数量。进口数量按商务部授权机构收到并在网上核销且经海关签章的《农产品进口关税配额证》累计数量(下同)计算。

  第八条 2011年9月30日后,如关税配额量未申领完毕,获得配额的有实绩者已完成第七条规定的进口数量,经商务部核准后可继续申请进口配额;经商务部核准的无实绩申请者可以递交配额申请,申领数量不超过核准数量。

  第九条 商务部授权机构受理申请后,经审核符合第四条、第七条以及第八条规定的,应及时通过商务部计算机联网系统申报。申请排序以商务部管理网络终端显示为准。

  第十条 商务部收到完整的网上申请后,于5个工作日内,将审批结果在网上通知商务部授权机构。

  第十一条 商务部授权机构在收到批准通知后,按商务部批准的数量于5个工作日内向最终用户发放《农产品进口关税配额证》。过期未出证的,系统将收回有关申请数量,并相应扣减该企业当年可申领数量。

  第十二条 《农产品进口关税配额证》自签发之日起3个月内有效,最迟不得超过2011年12月31日。

  第十三条 对2011年12月31日前从始发港出运,需在次年到货的,关税配额持有者需于12月31日前持装船单证及有效的《农产品进口关税配额证》到原商务部授权机构申请延期,延期的《农产品进口关税配额证》有效期最迟不超过2012年2月底。

  第十四条 在《农产品进口关税配额证》有效期内,关税配额持有者未使用或未用完已申领的关税配额,需将关税配额证原件交回原商务部授权机构。商务部授权机构及时将已使用数量在系统中核销并退回未使用数量,同时在相应的《农产品进口关税配额证》原件备注栏中注明并留存备查。商务部将关税配额证所列剩余配额予以收回,计入羊毛、毛条关税配额余量。当年无法完成的关税配额量最迟交回日期不得超过9月15日。未按期交回者,视同未完成进口,等比例扣减2012年可申领数量。

  第十五条 关税配额持有者在进口货物办结海关手续后20个工作日内,将海关签章的《农产品进口关税配额证》第一联(收货人办理海关手续联)原件交原商务部授权机构。商务部授权机构需及时在系统中进行核销,并将原件留存。办理延期的《农产品进口关税配额证》最迟核销期不得超过2012年3月31日。未按期核销者,视同未完成进口,等比例扣减2012年可申领数量。

  第十六条 对伪造合同或材料骗取《农产品进口关税配额证》的,按《农产品进口关税配额管理暂行办法》的有关规定进行处罚。

  第十七条 对伪造、变造或者买卖《农产品进口关税配额证》的,依照有关法律对非法经营罪或者伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的规定,追究刑事责任。关税配额持有者有上述行为的,商务部及授权机构两年内不再受理其进口农产品关税配额申请。

  第十八条 本细则由商务部负责解释。

  附件:1.羊毛、毛条进口关税配额申请表
http://wms.mofcom.gov.cn/accessory/201009/1285822559769.doc
     2. 2011年羊毛、毛条进口税目表
http://wms.mofcom.gov.cn/accessory/201009/1285822570378.doc

关于中国宪法学的若干思考

[内容摘要] 中国宪法学的历史起点可确定为1839年林则徐主持编译《四洲志》这一事件。宪法学在中国的兴起与传统政治合法性的丧失和“制度决定论”的观念有关。早期中国宪法学呈现出理论与实践相脱节、话语体系的西方化、理论的多元化和集体主义倾向,而现代宪法学则表现出早期宪法学传统的中断、较强的注释性、深受苏联宪法学影响和理论单一化与理论体系封闭性的特征。中国宪法学的未来走向,一是要确立宪法学在法学体系中的核心地位,二是要建立具有中国特色的、独立的中国宪法学,三是要促进宪法学的快速发展。
[关 键 词] 中国宪法学 历史起点 特征 宪法学的未来
[作者简介] 谢维雁(1968-),男,重庆市忠县人,法学硕士,山东大学威海分校法律系教师。
[通讯地址] 山东省威海市文化西路180号, 邮政编码:264209
[电子信箱] xwyan3721@sina.com xwyan3721@hotmail.com



一、如何确定中国宪法学的历史起点?

我国宪法学到底始于何时?学者们至今未形成一致意见。一种意见认为,可以把中国宪法学的历史起点确定为19世纪末20世纪初。 另一种意见认为,宪法学首先兴起于西方国家,19世纪末,宪法与宪政的理论传入中国,成为中国的一股思潮, 换言之,中国宪法学始于19世纪末。还有一种意见认为,中国的宪法和宪法学最早产生于20世纪初清末时期。 上述三种意见都较笼统,都只界定了中国宪法学产生的大致时间范围,而没有确定较为具体的时间。
确定中国宪法学的历史起点对于了解中国宪法学及宪法产生的背景和发展规律、对中国宪法学自身的反思甚至中国宪法学、中国宪法的未来走向都具有十分重要的积极意义。因此,如何科学地确定中国宪法学的历史起点是我国宪法学中应该认真对待的一个问题。笔者认为,要确定我国宪法学的历史起点,在一些基本问题特别是方法上须作如下说明:首先,宪法学的历史起点应当是以一个对宪法学的产生具有“原初”意义的事件为标志;其次,这一历史事件应当能确定较为具体的时间点;再次,此时所谓“宪法学”不仅不成体系,甚至仅仅具有宪法学的某些特征而不是后来完全意义上的宪法学,也不可能要求出现专业的宪法学著作或具有专业水平。依笔者之见,对西方宪法或宪法制度的介绍应该是我国宪法学最原初的表现。正如有学者指出的,1949年以前的宪法学经历了一个从直观走向理性,从分散到逐步系统化的发展过程,它“最初表现为对西方宪政制度和宪法观念的介绍”。 因此,对西方宪法或宪法制度的首次介绍可看着是宪法学的起点;最后,以此确定的宪法学的历史起点,是后学者对以前某一历史事件事后的判定,作为宪法学起点的历史事件的当事者则未必认识到该事件在日后宪法学上的价值,更不可能要求他们有宪法学上的自觉。
基于以上分析,笔者将中国宪法学的历史起点确定为林则徐1839年主持编译《四洲志》。主要理由是:(1)《四洲志》对英国议会制度作了介绍,这在中国尚属首次。 议会制度是英国宪法的核心制度,对这一制度的介绍对我国宪法学确实具有开端的意义。虽然这种介绍还谈不上对西方民主政治制度的深刻认识,也还未从与我国封建专制制度比较的角度提出具有建设性的意见,但它提供了对当时封建专制制度进行批判的新的标准或根据。“判断历史的功绩,不是根据历史活动家没有提供现代所要求的东西,而是根据他们比他们的前辈提供了新的东西”。 就此而言,林则徐主持编译《四洲志》在宪法学上具有十分重要的学术价值。(2)《四洲志》对西方宪法制度的介绍应当是宪法学的重要内容。时至今日,对西方宪法制度的介绍抑或比较研究,一方面仍然是宪法学的重要内容,甚至已形成我国宪法学的一个重要分支学科——比较宪法学。而在西方,比较宪法学自产生以来,已经历了一个多世纪的时间; 另一方面,它又具有方法论的意义。作为方法,即用比较的方法研究宪法时间更为悠久,早在古希腊时代就已开始了。 就我国而言,早在20世纪上半叶,用比较的方法研究宪法就已经成为时尚,并在30-40年代出现了一大批有价值的研究成果。 其中最负盛名的是钱端升、王世杰合著的《比较宪法》,它是在20世纪上半期“对西方宪政理论进行了最全面客观介绍的著作”。 到上世纪80年代,又有学者呼吁以比较的方法研究宪法,倡导建立新的比较宪法学。 事实上,介绍是比较研究的一种非常重要的方式。因此,对西方宪法及宪法制度、宪法理论的介绍已然构成宪法学研究的重要组成部分。
如此说成立,则中国宪法学的历史已达160余年。如以1911年清廷发布的《宪法重大信条十九条》为中国第一部成文宪法, 则我国宪法典较宪法学晚出72年之久。当然,林则徐主持编译《四洲志》还仅仅是中国宪法学的一个时间上的起点,在以后的160余年的历史中,中国宪法学可谓命途多舛,至今仍未获得其应有的地位,研究水平也远未达到其应有的高度。当然,将林则徐主持编译《四洲志》作为中国宪法学的历史起点,并不意味着此时宪法学已经有成熟、完整的体系,或者已经成为一个独立的学科。正如有学者指出的,宪法学作为一门学科在中国的出现是20世纪初期的事情。对宪法进行真正意义上的研究始于梁启超,他在20世纪初即著有《立宪法论》和《各国宪法异同论》等书,开了宪法学研究之先河。 从学科的意义上,说梁启超是宪法学在中国的开山鼻祖, 是甚为精当的。
除时间概念之外,中国宪法学的起点还有另外一层含义,即当时世界整个宪法学所处的历史阶段。既然中国宪法学源自西方文明的东渐,那么,传入中国那一时期的西方文明或西方宪法学就构成了中国宪法学最初的理论来源,西方宪法学在那一时期的核心概念和论辩话语无疑也就成为了中国宪法学的基础和底蕴。从另一角度看,由于中西方文化的异质性,内含西方文化因子的中国宪法学注定从一开始便与中国传统文化相背离。因此,宪法学的本土化要求异常强烈,而其遭遇的文化抵抗也很强劲。宪法学无法与传统的观念相融合,这导致中国宪法学在很长一段时间,其研究水平低下,仅停留在对西方宪法学的概念诠释上(在新中国建立以后中国宪法学又停留在苏联宪法学的概念诠释上),缺少针对中国实际的实证研究,难以形成具有内在动力、独立的、自治的、能有效指导中国实践的宪法学研究体制。明了中国宪法学的这一起点,有助于我们理解中国宪法学何以缺乏实践功能,何以直到今天也很难说我们有自己的宪法学或者特有的宪法理论等问题。

二、清末至民国时期的“宪政”情结与宪法学的兴起

自1898年戊戌变法揭开中国宪政运动序幕以来,中国各种政治力量对宪法、宪政倾注了极大的热情,纷纷打着宪法、宪政的旗号争相登上政治舞台。特别是清末至民国时期,宪法、宪政问题一度成为最重要的政治问题,成为各派政治力量斗争的焦点。但到目前为止,这一时期的“宪政”情结似未引起学界足够的重视。在1908年至1949年的短短41年时间里,各种政治力量公布了一系列宪法性文件,包括:
《钦定宪法大纲》,清政府1908年8月27日公布;
《宪法重大信条十九条》,清政府1911年11月3日公布;
《中华民国临时政府组织大纲》,南京临时政府1911年12月3日公布;
《中华民国临时约法》,南京临时政府1912年3月11日公布;
《中华民国约法》,俗称“袁记约法”,北洋军阀政府1914年5月1日公布;
《中华民国宪法》,又称“贿选宪法”、“曹锟宪法”,北洋军阀政府1923年10月10日公布;
《中华民国训政时期约法》,国民党政府1931年5月12日公布;
《中华民国宪法草案》,简称“五五宪草”,国民党政府1936年5月5日公布;
《中华民国宪法》,国民党政府1946年12月25日公布;
《中华苏维埃共和国宪法大纲》,人民革命根据地时期中共于1931年11月颁布;
《陕甘宁边区施政纲领》,人民革命根据地1941年11月颁布;
《陕甘宁边区宪法原则》,人民革命根据地1946年4月颁布。
另外,还有一些正式公布的地方性宪法文件:1911年11月9日的《鄂州约法》, 1922年1月1日公布的湖南省宪法, 等等。其数量之巨,宪法类别之多,在世界宪政史上都绝无仅有,可谓中国的“宪法奇观”。
出现“宪法奇观”的主要原因是:(1)出现“宪法奇观”是所谓“制度决定论” 的影响。鸦片战争前夕,清廷已到了穷途末路,经济凋敝,政局动荡,吏治腐败,农民起义不断。鸦片战争的惨败,清廷陷入深度危机之中,天朝的威严丧失殆尽。“中国人渐渐知道自己的不足了”, 先是在器物上感觉不足,觉得有向西方学习之必要,要“师夷长技以制夷”,于是举办洋务。及至中日甲午一战,洋务运动破产,人们痛切地认识到,西方国家强大的原因不仅在于器物,更为根本的原因在于其政治制度的优越, “日本有宪法而强,中国无宪法而弱”。 于是“觉得我们政治法律等等,远不如人,恨不得把人家的组织形式,一件件搬进来,以为但能够这样,万事都有办法了”, 立宪强国成为了那个时代的基本共识。1904年的日俄战争“使人对于立宪自由增加一层新信仰”:“日本的立宪政治,虽然还不曾得到真正民权自由;但是他施行钦定宪法没有多年,便以区区三岛打败庞大专制的中国,再过十年,又打败一个庞大专任的俄国;于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了;仿佛一纸宪法,便可抵百万雄兵”。 中日、日俄战争被认为是立宪政体战胜了专制政体, 本是纯粹“舶来品”的宪政及宪法概念自此成为中国主流政治话语。“制度决定论”表明,国人对传统文化的经世功能已丧失信心。但是,“制度决定论”也消解了宪政尊重人权、保障自由的原生价值,使得“宪政价值在很大程度上被转换成‘为国家强盛提供途径和答案’这样一种‘宪政功能主义’”。 (2)传统社会政治合法性的丧失是清末至民国时期各种政治力量选择宪政的重要因素。任何一种企图登上政治舞台的政治力量,都极力寻求“合法性”的支持。韦伯曾说,“任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其合法性的信念”,一切权力“都要求为自身辩护”。 中国传统社会政治合法性(实际上是皇权的合法性)的根据有二:一是血统,二是统治手段、措施的适当。二者之间,后者更为根本。我国历史上各王朝的兴替,一般都不是因为血统(即统治者身份的合法性),多是因为统治者的“不道”(即统治手段的非法性)诸如横征暴敛、滥杀无辜等引起的。而现代社会政治的合法性,形式上的根据是经过多数人的同意(即民主),实质上的根据是对人权的切实保障(价值)。到清末,虽然就血统而言皇权并未遭到质疑,但内忧外患使清廷已难以维持其有效统治,这预示了其统治手段、措施的合法性正在“流失”;至辛亥革命前夕,则传统政治社会的合法性业已完全丧失。因此,近代以来的各种政治力量已不可能再利用传统政治社会的合法性资源,不得不寻求一种对政治合法性的新的解释。从西方传入的宪政理论刚好满足了这一需求。在一个绵延二千多年、在本质上与宪政精神相排斥的国度,要接纳西方宪政制度与理论并不是一件容易的事。但是,十九世纪末至二十世纪初形成的激进主义思潮 为此铺平了道路,因为激进主义对传统的否定,正是以西方宪政制度为参照、以西方宪政理论为武器的。尽管多数的政治力量不过是利用宪法、宪政作为一个招牌,并不打算真正地实施宪法,实行宪政;但宪法与宪政问题从此成为各种政治力量斗争的焦点。各种政治力量都希求利用宪法获取其政治合法性,虽然在很长一段时间并没有产生一部具有实质意义并付诸实施的宪法文本,但以制定、修改、维护宪法为中心的长期斗争,使宪法观念深入人心,从此以后,任何政治力量要取得或控制政权都离不开宪法。可以说,中国近代以来的历史,就是一部各种政治力量围绕宪法、宪政进行斗争的历史。
在这一背景下,宪法问题成为了国家政治生活的中心课题, “立宪的口号已经成为当时中国政治的官方语词”。 这必然导致宪法学的兴起与较快发展。 正如有学者指出的,在这一时期,“宪法学始终是一门受社会重视的学科”。 “制度决定论”把社会的改造与变革、民族的独立与国家的昌盛都寄托与宪法、宪政,因此,尽管尚不成熟,但宪法学一开始就在中国的法学乃至整个哲学社会科学中享有极高地位。在某种程度上,可以说这一时期的宪法学在整个哲学社会科学中处于一种“皇冠科学” 的地位。宪法学的快速兴起,还有两个重要的原因:(1)“制度决定论”的观念使然。“制度决定论”使人们以为,只要在中国引入这种制度,这种制度就会在中国的土地上产生西方社会同样的效能;尽管当时并不具备实行宪政的各种条件,但这种盲目的乐观主义,却产生了“一种奇妙的刺激作用”, 刺激着宪法学的发展。在民族危亡关键时刻的中国学者们希冀以实行宪政达到“富国强兵”的目标,“富国强兵”的诉求越强烈,则宪法学的研究有可能越深入,越发达。(2)宪法学在中国一开始就获得了某种“独立” 的发展空间。马丁·洛克林认为,“政治结构不可能产生于理想模型”;“宪法产生于人类经验的缓慢进步。一旦认识到这一点,人们就会将注意力集中于社会及其制度的发展,特别是商业与自由的关系。但是,这种思路的副作用就是使法律和宪法不再成为学术关注的重点”;“在这种图景下,不可能存在独立的宪法或公法理论。” 在中国则不然,宪法学不具有内生性,它并不是建立在“自身”的商业和社会基础之上。因此,中国宪法学一开始就具有二重性,一方面由于缺乏商业和社会基础宪法学注定会经历曲折,在商业社会形成之前不会有大的发展;但另一方面,它也无须顾虑马丁·洛克林的担忧,人们前所未有地关注宪政,期待宪政制度能够促进商业和社会的迅速发展,而不会将注意力集中在商业和社会的层面上,宪法学由此获得了“独立”发展的可能性。

三、中国宪法学的特征

对中国宪法学的历史而言,1949年是一个重要的分界线。以此为界,中国的宪法学可分为两个时期,即1949年以前的宪法学(即清末至民国时期,可称为早期宪法学)和1949年以后的宪法学(可称为现代宪法学)。由于这两个时期的宪法学存在着较大差别,笔者对其特征分别予以论述。
(一)中国早期宪法学的特征
第一个特征是,理论的产生先于实践,理论与实践相脱节。在西方,“宪法与宪法学是同时存在的”。 作为以宪法为思考对象的学术活动,西方宪法学以宪法现象的存在为前提。相对于宪法现象而言,西方宪法学具有明显的伴生性。一般认为,西方宪法与宪法学已有数百年的历史。而我国的宪法和宪法学存在的时间则要短得多,而且二者并非同时产生。总体而言,中国宪法学的出现源自西方文明的东渐,而中国的宪法则起于对西方宪政制度的模仿,二者均非从我国社会、文化、传统中内生的东西,二者之间也没有伴生关系。宪法学与宪法的疏离,导致二者并非同时产生,甚至出现中国的宪法学先于宪法典而存在的现象。究其原因,就在于宪法学同宪法概念一样是地道的“舶来品”,宪法学在中国的最初存在并不以中国存在宪法典及其宪政实践为前提及叙述对象(当时的中国当然也不存在宪法及实践),而不过是有识之士对西方国家宪法理论、宪政制度的介绍。这种介绍,虽然蕴涵着对清末专制政治非常深刻的批判,而且,由于“宪法学在逻辑哲学的层次上是可以先于宪法实践而存在的”, “在特定条件下宪法学的价值可以超越宪法典本身的价值”, 因此,宪法学的发展水平在某种程度上可以超越宪法实践的实际状况达到一定的高度;但是,这也导致了宪法学与宪政实践某种程度的脱节。
第二个特征是,话语体系的西方化。清末至民国时期宪法学的范畴、理论均来自西方国家,特别是日本宪法学对中国早期宪法学影响尤甚。经由立宪变法而至成功,日本对于中国而言具有极强的典范意义。1905、1907年清政府两次派员出国考察宪政都有日本,1905年更是主要以日本的宪政为考察对象的 ,1908年清政府公布的《钦定宪法大纲》则“纯粹从日本宪法上抄来” 的。有学者认为,中国宪法学早期发展是通过“输入”而形成的,特别是系统地“输入”了日本宪法学理论。 这是颇为精当的。所谓话语体系的西方化,既意味着宪法、宪政、人权、自由、议会、选举等关键语词及其意义源自西方国家,也意味着人民主权、有限政府、保障人权等一系列理论逻辑结构及其论证方式也来自西方国家。
第三个特征是,宪法学理论的多元化。中国早期宪法学比同一时期的宪政实践具有更为重要的价值,它具有“真正的学术意义”。这是因为,由于政治尚未实现统一,各种政治力量由于利益冲突处于相互竞争、博弈之中,他们提出各自的政治要求和宪法主张,形成了具有实质意义上的争论;加上当时并无所谓意识形态问题,使宪法学一开始就面临某种多元化的意境。 多元化对宪法学具有极为重要的意义。多元化意味着学术争鸣,争鸣意味着学术发展。宪法学发展史告诉我们,重大宪法理论的突破都离不开学术争鸣,没有争鸣宪法学就难以得到发展。 中国早期宪法学大体形成了这样几类宪法学理论:一是御用宪法学学者的宪法学理论,服务于统治集团,为统治者提供理论依据;二是知识分子宪法学者的宪法学理论,多主张向西方学习;三是实践型宪法学者的宪法学理论,注重将宪法理论运用于实践,或者进行社会调查为宪法学提供实证资料;四是新民主主义的宪法学理论,逐渐形成马克思主义的宪法学理论。正由于存在宪法学理论的多元化,在这一时期曾多次出现涉及面宽、影响深远的理论争论。正是这种多元化导致的理论竞争,使中国早期宪法学获得了很大的成就。如孙中山先生在学习西方的同时积极改造传统文化资源的基础上,提出的五权宪法学说,极具中国特色,表明了早期宪法学已经开始了本土化的进程。
第四个特征是,以“富强为体,宪政为用”的宪政文化范式 导致宪法学的集体主义关切。“富强为体,宪政为用”所折射的是一种国家本位、民族本位的集体意识,是一种集体主义的关切为前提的。按照迈克尔·奥克肖特的说法,集体主义的政治理论是向国民灌输一种单一的行为模式,以迫使他们服从这一模式的方式来组织他们的活动。这一理论把统治视为这样一种行为,确立一种“共同利益”并强迫国民服从这一“共同利益”,来创建一个“共同体”。 集体主义意味着对个体权利与自由的忽视,以及对个人意志的消解。救亡图存的历史背景预示了一种“集体主义”的宪法学。“集体主义”的宪法学是一种以民族、国家等抽象集体为出发点或中心的思维方式及由此形成的理论体系。宪政的核心精神是保障自由与权利,而自由和权利只有相对于具体的、独立的个体才有实际的价值,因此,宪政在本质上是个人主义的,它关注的是每一个个体生命,并力图使每一个个体生命都获得同等的、最低限度的制度保障。因此,宪法学也应以个人主义为本位。但对富国强兵的诉求,使得我们对宪政的预期与宪政自身的价值有着内在的冲突:“一个国家为了富强而牺牲了个人的自由,这本身就不符合宪政的价值规范”。 值得注意的是,“集体主义”一直都是我国宪法学的重要特点,而在中国现代宪法学中不见稍减反有增强的趋势。即使到今天,发展权、(集体或民族的)生存权高于个体人权,主权高于人权的论调仍大行其道。
(二)中国现代宪法学的特征
第一个特征是,早期宪法学传统的中断。1949年2月,中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》。同年4月,华北人民政府颁发了《废除国民党的六法全书及一切反动的法律的训令》。同年9月通过的《共同纲领》第17条规定:“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度,制定保护人民的法律、法令,建立人民司法制度。”实际上,在当时的情况下,我们废除的不仅仅是旧法统、伪宪法,也抛弃了传统的法律文化与传统法学,其中包括宪法学。正是在以上两个文件及《共同纲领》有关法制原则的导向下,“不少同志对于建国前的宪法学,以至整个法学,一律不加分析地予以彻底否定。” 1949年以后的中国宪法学只得又在一片空白的基础上开始艰难地起步。虽经数十年发展,我们今天的宪法学也很难说在所有方面都超过或达到了早期宪法学的水平。以比较宪法学为例,在上个世纪30—40年代,出版了一大批比较宪法学的著作,其中一些论著至今仍具重要的学术价值,如王世杰、钱端升著《比较宪法》,已再版18次, 今天仍是宪法、行政法学生的必读书目。而1949年以后达半个多世纪,比较宪法学的著作不过10来种,水平最高者首推龚祥瑞先生的《比较宪法与行政法》,仅再版1次。若将二者进行比较,在笔者看来,二著的学术水平与价值难分伯仲。早期宪法学的中断对中国宪法学的发展造成了极为深重的影响,可以说,导致了宪法学的倒退。
第二个特征是,宪法学具有较强的注释性色彩。一般而言,宪法学虽以宪法为主要研究对象,但宪法学应独立于、高于宪法并指导宪法的发展。正是因为宪法学独立于、高于宪法,它才能永远保持对宪法的“批判”精神,从而对宪法具有校正、纠偏的功能。因此,宪法学绝不能仅仅停留在对现行宪法的解释、说明上。由于众所周知是原因,中国现代宪法学具有极强的政治化倾向,这不仅使宪法学丧失了独立性,也窒息了宪法学的创新。因为,为迎合政治,宪法学者将主要精力放在对宪法的解释和宣传上,于是铸就了宪法学的“注释性”。由于对宪法文本的依赖,“注释性”导致了宪法学独立性的丧失。同时,“注释性”使宪法学也丧失了对宪法文本的“批判”的功能,从而降低了宪法学的品位。有学者指出,“中国宪法学的产生和发展是以新中国宪法的产生和发展为依据的。” 这种说法含糊地暗示了中国现代宪法学的注释性特征。
第三个特征是,深受苏联宪法学的影响。由于早期宪法学传统的中断,在当时的历史条件下,中国宪法学发展中有可能借鉴的外国宪法学研究成果只能是苏联宪法学的成果,别无选择。 因此,中国在构建现代宪法学时就只能“把苏联国家法的体系做一个酒瓶,然后往里头灌中国酒。就是用苏联国家法的体系来安中国国家法的材料。这样搞起一个中国国家法的学科(即中国宪法学——引者)。” 有学者评论道,与立宪实践活动一样,新中国的宪法学理论从其发端时起,也就走上了移植苏联宪法理论的道路,而且这方面的移植较立宪活动走得更远。 不可否认,苏联宪法学对中国现代宪法学的建立与发展曾起了很大的作用。但也要认识到,它也给我们带来了不少负面的影响。因为,苏联宪法学最鲜明的特征是宪法学的意识形态化,强调宪法的阶级意志,彻底否定资产阶级宪法制度与理论;其次,在学术上,苏联宪法学还具有极强的教条性,理论体系的封闭性等特征,无疑对我国宪法学也产生了影响。在1980年代以后苏联宪法学的影响有所减弱,但至今并未完全改变。
第四个特征是,理论的单一化与理论体系封闭性。这与前一个特征密切相关。我们长期将苏联宪法学理论奉为最经典的马克思主义宪法学而进行阐释。很长一段时间,我们就只有这样一套宪法学理论,事实上我国至今也还没有形成真正的新的宪法学理论。而这一套宪法学理论具有极强的封闭性。体现在:其一,在宪法学的学术研究中,长期存在颂扬苏联宪法学(即马克思主义宪法学)、批判资产阶级宪法制度与理论的“一边倒”的气氛。 这种状况1990年代以后特别是近年才有较大的改变。其二,由于宪法未进入司法领域,宪法学理论与实践脱节,存在教条化倾向,宪法学理论的发展缺乏实践作为推动力。