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不安抗辩权的法律救济思考/张旭科

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 20:17:01  浏览:9159   来源:法律资料网
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不安抗辩权的法律救济思考

张旭科 孙佳楣


不安抗辩权,又称为先履行抗辩权[1],根据《合同法》的有关规定,其是指双务合同成立后,根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务,或者有不能履行合同义务之虞时,在对方没有对待履行或者提供担保之前,暂时中止履行合同义务的权利。在性质上属于一时抗辩权[2]或延迟抗辩权[3]。笔者认为,结合《合同法》有关规定,在不安抗辩权的法律救济问题上,还有以下几个问题值得思考和探讨:
一、关于履约担保权问题:即先履行方暂时中止合同的履行后,是否可以请求后履行方提供履约担保?
对这一问题,国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点,并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下:从法理上分析,抗辩权是一种对抗权,是权利人用以对抗他人请求权的权利,抗辩的作用在于防御,而不在于攻击,因而必得等他人之请求,始得对其行使抗辩权,因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种,其必然囿于抗辩权的性质,与请求权不同,也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说,如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时,可以要求提供其履约担保的权利,是不符合抗辩权性质的,在理论上也是站不脚的。
以我国《合同法》的规定为例,第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。”笔者认为,从这条规定可以看出,中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利,在其尽了通知义务后,只能处于等待的状态,而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益,因为在后履行方履行期限届至前,其履约能力降低难为给付,可能只是暂时的,在履行期限到来时可能恢复履行能力,如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利,这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然,后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失,也可以自愿提供担保。
二、关于解约权问题:即在不安抗辩权中,如果先履行方行使不安抗辩权,而相对人(即对方)拒绝对待给付或提供适当的履约担保,那么先履行方有无解约权(解除合同的权利)呢?
对这个问题,大陆法系的民法规定得不明确,按照德国判例与学说的通说,拒绝提出担保,不使对方限于延迟,也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[4]对于先履行方是否有解约权,我国学者有以下两种不同的观点:第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点,认为没有解约权,认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种,只能使对方的请求权在一定期限内不能行使,而不应发生合同解除的效果,所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”;[5]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”,主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保,有背于诚实信用原则,经过相当期限后,应认先给付义务的人有解除权”。[6]
笔者认为,从不安抗辩权的性质上看,它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利,但是,德国判例与学说的通说,显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而,笔者也同意上述第二种学者的观点,即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”,这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充,不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时,笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点,不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是,这里还要注意的是,“诚信解约权”在“一定条件”下行使,“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过,这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量,因而,“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。
此外,我们也应该看到,若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保,对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形,在无行使“诚信解约权”的可能下,先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式?依据何在?虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权,其本身显然不包括解除合同,但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[7]以《合同法》为例,《合同法》第69条“中止履行后,双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合,赋予了合同当事人解约权。[8]
三、关于损害赔偿问题:即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后,如何对先履行方加以进一步救济的问题,即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利?
损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法,正如台湾学者所言,“损害赔偿,以损害之存在为前提,方有赔偿可言”。[9]但是,大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利,自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。
《合同法》也没有规定在合同解除后,先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利,但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此,从解释学的角度来讲,笔者认为,在这种情况下,第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务,构成“以行为表明其将不履行合同义务”,从而有合同法第108条之适用。可见,我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失,但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的,是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。
另外,笔者认为,如果对方的行为违背诚信原则,使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时,的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话,其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。

注释:
[1] 苏惠祥.中国当代合同法论.吉林:吉林大学出版社,1992:164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权,参见刘瑞复.合同法通论.北京:群众出版社,1994:133
[2] 王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:335
[3] 王家福.中国民法学·民法债权.北京:法律出版社,1991:401
[4] 王利明,崔建远.合同法新论·总则.北京:中国政法大学出版社,1996:356
[5] 王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001:489
[6] 史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社,2000:591
[7] 不过,这种结合并不是完美的,在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点,笔者将在文章的第六部分中加以论述。
[8] 对此,笔者认为王利明教授的观点很精辟,他认为,《合同法》69条之“解除合同”之规定,已不是对不安抗辩权做出的规定,而是对预期毁约所做出的规定,并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”,实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为,此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京:法律出版社,2001: 490
[9] 曾世雄.损害赔偿法原理.北京:中国政法大学出版社,2001:7

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民政部关于军人、机关工作人员因交通事故死亡的抚恤问题的通知

民政部


民政部关于军人、机关工作人员因交通事故死亡的抚恤问题的通知
民政部


最近,一些地方的民政部门要求对军人、机关工作人员因交通事故死亡的抚恤问题作出明确的规定。为此,通知如下:
一、军人、机关工作人员因公乘坐车、船、飞机发生意外事故死亡或因公外出(包括上下班途中)为车辆撞死责任不在自己的, 除由有关部门按照规定发给保险金或赔偿费外,仍应由民政部门按照因公牺牲的抚恤标准发给其家属一次抚恤金。
二、军人、机关工作人员因公外出(包括上下班途中)为车辆撞死责任在于自己或者非因公外出发生交通事故死亡(严重违法乱纪者不包括在内)、除按有关规定处理外,民政部门仍可按照病故抚恤标准发给其家属一次抚恤金。
三、本通知自下达之日起执行。过去已作处理的,不再重新处理。



1982年6月16日

广东省统计管理条例(2000年修正)

广东省人大常委会


广东省统计管理条例 




  1992年9月26日广东省第七届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过
  根据1997年12月1日广东省第八届人民代表大会常务委员会第三十二次会议《关于修改〈广东省统计管理条例〉有关条文的决定》第一次修正
  根据2000年11月24日广东省第九届人民代表大会常务委员会第二十一次会议《关于修改〈广东省统计管理条例〉的决定》第二次修正


  第一条 为了加强统计管理和监督,保障统计资料的准确性和及时性,发挥统计在国民经济和社会发展中的重要作用,促进国民经济和社会的健康发展,根据《中华人民共和国统计法》和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。

  第二条 本省行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业组织和个体工商户,以及本省在省外、港澳台地区和国外兴办的企业事业组织,必须依照统计法律、法规和国家统计制度的规定,如实提供统计资料,不得虚报、瞒报、拒报、迟报,不得伪造、篡改。
  基层群众性自治组织和公民有义务如实提供国家和地方统计调查所需要的情况。
  上述组织和公民有权抵制统计违法行为并进行检举或控告。

  第三条 各地方、各部门、各单位领导人不得干预统计机构和统计人员依照统计法律、法规和国家统计制度提供统计资料,不得授意、强令统计人员虚报、瞒报、伪造、篡改统计数字。

  第四条 县级(含县、县级市、市辖区,下同)以上人民政府设立独立的统计部门,组织领导和协调本行政区域内的统计工作,负责国民经济和社会发展情况的统计调查、统计分析、统计监督管理,提供统计资料和统计咨询意见。
  县级以上人民政府各主管部门应当根据各自职责配合同级人民政府统计部门做好统计管理工作。

  第五条 各级人民政府应当加强统计信息工程的建设,建立健全统计信息自动化系统。全省的统计信息自动化系统的建设,由省人民政府统计部门统一领导,各级人民政府统计部门分级负责。
县级以上人民政府各主管部门应当根据工作需要,有计划地用现代信息技术装备本部门及其管辖系统的统计机构。

  第六条 乡(镇)人民政府、城市街道办事处设置专职或者兼职的统计员,建立健全统计信息网络。城市居民委员会、农村村民委员会指定专人负责统计工作;企业事业组织根据统计任务的需要设立统计机构或者配备专(兼)职统计人员。

  第七条 统计人员应当坚持实事求是,恪守职业道德,具备执行统计任务所需要的专业知识,并取得省人民政府统计部门统一制发的统计上岗证,方可从事统计工作。
  统计人员应当根据统计任务的需要定期接受专业知识培训。

  第八条 地区性统计调查表(包括定期报表、一次性调查表和调查提纲,下同)由人民政府统计部门制订或者会同有关部门共同制订,并报上一级人民政府统计部门备案。
  县级以上人民政府各主管部门制发的统计调查表,发到本部门管辖系统内的,由该部门负责人批准下达,并报同级人民政府统计部门备案;发到本部门管辖系统外的,由该部门负责人签署,报同级人民政府统计部门审批。
  临时办事机构制发的统计调查表,应当经同级人民政府统计部门批准。

  第九条 各级人民政府及其主管部门对上级人民政府统计部门制发的统计报表需补充指标的,应当报原制表的人民政府统计部门备案。 

  第十条 除法律另有规定的外,各部门需向外商投资企业制发统计调查表的,应当报同级人民政府统计部门批准。 

  第十一条 民间统计调查和涉外社会调查活动按照国家有关规定管理。

  第十二条 未经批准或者备案的统计调查表,任何单位或者个人有权拒绝填报。

  第十三条 人民政府统计部门、政府各主管部门应当根据各自管理权限及时修订或者废止不适用的、过时的统计报表。 

  第十四条 有关部门考核企业事业组织的各项统计指标,应当以同级人民政府统计部门的统计数字为准。

  第十五条 各级人民政府统计部门应当建立健全统计资料定期公布制度。
省人民政府统计部门定期公布下列统计资料:

  (一)全省性和综合性的基本统计资料;

  (二)省人民政府指定公布的其他统计资料。

  人民政府各主管部门、社会团体和企业事业组织公布相关统计资料,须经本单位统计机构或者统计负责人核定。公布的统计资料,应当与报送当地人民政府统计部门的有关资料相一致。
  人民政府统计部门与其他主管部门或者主管部门之间的统计数据重复、交叉的,应当由同级人民政府统计部门进行协商后方可公布。
  人民政府各主管部门公布统计资料,应当在公布之日起十日内报同级人民政府统计部门备案。

  第十六条 人民政府统计部门及其他主管部门、企业事业组织和基层群众性自治组织应当建立健全统计原始记录、统计台帐和统计管理制度,做到统计基础工作规范化。

  第十七条 人民政府各主管部门和中央、外省驻粤单位,应当按照国家和地方统计制度规定,向当地县级以上人民政府统计部门提供统计资料。

  第十八条 各单位在按有关规定向人民政府统计部门提供统计资料时,凡涉及国家秘密事项的,应当按照有关保密规定确定和标明所涉及国家秘密的密级及保密期限;人民政府统计部门对涉及国家秘密事项的统计资料,必须遵守国家保密规定。

  第十九条 各级人民政府统计部门应当建立健全统计数据质量监控和评估制度,加强对国内生产总值等重要统计指标数据的监控和评估。 

  第二十条 本省行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业组织、个体工商户等统计调查对象应当从成立或者登记注册之日起三十日内,按照统计制度规定到当地人民政府统计部门办理设立登记,并提供统计资料。
  新开工的固定资产投资项目,建设单位应当从核准登记之日起十五日内,到当地人民政府统计部门办理统计设立登记;当年竣工的固定资产投资项目,建设单位应当从交付使用之日起三十日内报当地人民政府统计部门登记备案。
  企业事业组织的隶属关系或者经营范围发生变化,应当从变更之日起三十日内到原登记的人民政府统计部门办理变更登记。
  被撤销的单位,由决定撤销部门从该单位被撤销之日起三十日内通知原登记的人民政府统计部门予以注销。

  第二十一条 县级以上人民政府统计部门是贯彻和监督执行统计法律、法规的机关,应当加强统计法制工作机构建设,配备统计执法人员,依法行使统计检查监督权和查处统计违法行为。
  统计执法人员进行统计监督检查时,可发出统计检查查询书。被查询单位必须在接到统计检查查询书之日起十五日内据实答复。逾期不答复的,视为拒报。

  第二十二条 地方、部门、单位的领导人自行修改统计资料、编造虚假数据或者强令、授意统计机构、统计人员篡改统计资料或者编造虚假数据的,依法给予行政处分,并由县级以上人民政府统计部门予以通报批评。
  地方、部门、单位的领导人对拒绝、抵制篡改统计资料或者对拒绝、抵制编造虚假数据行为的统计人员进行打击报复,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
统计人员参与篡改统计资料、编造虚假数据的,由县级以上人民政府统计机构予以通报批评,依法给予行政处分或者建议有关部门依法给予行政处分。

  第二十三条 对有下列违法行为之一者,由县级以上人民政府统计部门责令改正,根据情节轻重给予通报批评或者罚款;依法对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员给予行政处

  (一)虚报、瞒报统计资料的;

  (二)伪造、篡改统计资料的;

  (三)拒报或者屡次迟报统计资料的。

  对企业事业组织的上述行为,可处以二千元以上二万元以下的罚款;情节较重的,可处以二万元以上五万元以下的罚款;对个体工商户的上述行为,可处以一千元以上一万元以下的罚款。

  第二十四条 利用统计调查损害社会公共利益或者进行欺诈活动的,由县级以上人民政府统计部门责令改正,没收违法所得,并可处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;没有违法所得的,可处以五千元以上三万元以下的罚款。
  罚款、没收违法所得的款项全额上缴同级财政。

  第二十五条 不按照本条例规定办理统计登记的,由县级以上人民政府统计部门责令限期登记,逾期仍不办理登记的,视为拒报。

  第二十六条 有下列行为之一的,由县级以上人民政府统计部门责令改正,给予通报批评;情节较重的,依法对负有直接责任的主管人员和其他责任人员给予行政处分:

  (一)未按照规定建立健全统计原始记录、统计台帐的;

  (二)擅自涂改或者销毁统计原始记录、统计台帐和统计资料的;

  (三)未按照规定设置统计人员或者统计人员未按照规定持证上岗的;

  (四)未经批准或者备案,擅自制发统计调查表的;

  (五)违反规定公布统计资料的。

  第二十七条 拒绝、妨碍统计工作人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十八条 本条例自公布之日起实施。