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一则乘客须知引发的思考


世上有两物，爱好者不当去观察其制作过程。两物者，一为香肠，一为法律。
——俾斯麦

那天，为赶去南京的火车，和友人在街上随便拦了辆出租车。不想大清早上海的道路就开始拥挤起来，车开得有些艰难。我不经意地看到贴在司机防护隔离板上的乘客须知（或许是出于一种法律人的敏感？）。读来，觉得这其中的一些条文还是值得做些思考的。
尤其是以下几条，原文肯定记不全了，大致意思是这样的：司机（1）不得在车厢内抽烟，（2）不得向车窗外吐痰，（3）必须按乘客要求调节空调，（4）要按乘客要求播放音乐或广播，（5）在乘客上下车时必须使用“您好”、“再见”等礼貌用语……否则乘客可以拒付车费。
而当天的情况是，司机在我们上车时没说“您好”直接是问“到哪”；气温还是有蛮低的，司机没开空调，倒开着车窗；他竟然放F4的歌；吃红灯的时候明明还朝外面吐了一口痰。那么，我们是否可以此拒付车费呢？由于得赶火车，我们没多想还是乖乖地付了车费。但之后，我一直在想这个问题。我们如果提出拒付的要求，司机会有怎样的反应？我们是否可以不付车费？或者，我们是否可能不付车费？再进一步，这个规则是否保护了我的利益？或者，这个规则是否是有效率的呢？
很显然，按照那个乘客须知，答案是毫无疑问的。但我们都深知，实际和理想往往是有很大出入的。字面上的规则和人们生活中的做法也是千差万别的（或许正因为这些差距推动着法律不断进步！）。为了解答以上的这些疑问，我想分两个维度来谈。
法律（在本文的语境下法律和规则可以替换使用）的生命在于实行，纸上的法律是死的。法律的实行大致可分两种。一种是行为前和行为中的实行。这时，法律的价值体现在行为人对这些规则的遵守。另一种实行是行为后的。法律此时的价值体现在对违反规则之人的惩罚。这就牵涉到一个证明的过程。只有证明行为人确实违反了规定，才允许对他施以法律上的责任。而这一点正是那个乘客须知很难做到的。设想我们对那个司机基于上述事实提出不付车费。他一定会反问我们“你说我朝外吐痰，没用礼貌用语……你有证据伐？”，若碰上一个脾气不好的还会加上一句“少跟我来这一套，拿钱来！”。是啊，我凭什么说他违反这违反那的呀？至于礼貌用语和音乐根本就没留下什么物理痕记，唯独那口痰还有些价值。要是我们再原路返回找到那口痰做个DNA鉴定什么的，或许还能证明司机确实违反了规则。但且不说这样的成本会很高，即使真的这样做，是否能找到那口痰也并非肯定。所以，结论是我们无法证明司机违反规则。规则在此是无效的。
难道司机就真的可以不受规则约束了吗？朋友告诉我可以向消费者协会或出租车公司反映啊。我对此是持怀疑态度的。首先，不管向消费者协会还是出租车公司反映都会面临举证上的尴尬。其次，出租车公司此时并不是一个中立的裁决者，一旦查实司机确有上述违规行为，其声誉一定会受到影响。我相信每一个理性的经营者都会胳膊朝里拐。肯定有人问，自己定的规则都不遵守，那还去定它干嘛？其实这正是商人的经营策略啊！他们把规则当广告使呢（当然这只是我的主观猜测）！
综上得出的结论是，由于规则的内在缺陷，很难在事后切实维护乘客的利益。那么规则在事前能否对司机的行为构成一定约束呢？如果命题成立，这个规则还是有效率的，因为仍然保障了乘客的利益。我们在此引入经济学的分析方法。假设有司机A和乘客B 。A按照规则行为需花费一定成本，因为他不得不改变自己的一些习惯，如果开空调还意味着更多的汽油钱，总的记作成本X。而A收到的车费Y可看作他的收益。A遵守规则其净收益为Y-X，反之为Y。按照理性人追求利益最大化的一般规律，A一定会选择不遵守规则，这是他的最优选择。B的行为是在A行为的基础上发生的。既然A无论如何都会不遵守规则，B只能选择付钱。因为，一旦B选择拒绝就意味着辩论、举报等时间和精力上的额外支出。因此，付钱并保持沉默是B的最优选择。以上分析也确实和我们在现实中的行为相吻合。
当然上述分析抽象掉了一些因素，比如说荣誉感。司机完全有可能出于企业形象的考虑选择遵守规则。但仅就一般而言，原本是维护乘客权利的规则，却促成了司机对其的违反，非但起不到保护乘客的作用，还间接让乘客的维权意识变得越来越淡薄。北大的张维迎教授有篇很著名的论文，题目就叫《作为激励机制的法律》。人非圣贤，每个人的心底或多或少都有利益最大化的欲望，而法律（规则）通过责任的配置和赔偿规则的实施，内部化个人行为的外部成本，诱导个人选择社会最优（而不是个人最优！——该注为作者所加）的行为（引自上文）。联想到前两天电视上报道的上班族为少走100米将陆家嘴一片绿地踩出一条小道，还有一期学生公寓前虽然严禁学生停自行车但总有人停。其实那些踩绿地的上班族、停车的学生、包括那个不收规矩的出租车司机的行为本无可厚非。我认为，真正的原因是出在立法者身上。如果他们能一开始就在绿地里设计条小径，能在公寓下规划个车篷让学生有序停车，结果一定会比现在好。他们只注意到了法律的目的但忽略了为达到这种目的应有的激励机制。这种法律是死的法律，是毫无效率的，仅仅能造成表面上的法制繁荣，这是一种虚伪！还不如没有这样的法律。近年来我国掀起又一轮的法治高潮，新法层出不穷（这已经招致了很多人的批评，有论者称法治的核心不在于立法的多少，而是法律的实施既司法）。这些法律法规中有不少是难以实行的，比如《破产法》、《国家赔偿法》（参见贺卫方《口惠而实不至的〈国家赔偿法〉》）；有令人费解的，如《公司法》第12条（参见方流芳《无人领会的语言：〈公司法〉第12条第2款的诊断》）；甚至是荒唐的，像《法官法》第28条（参见贺卫方《法官与违法犯罪做斗争？》）。这一切都提醒我们法治不是颁两部新法就万事大吉了，在实施这些法律之前我们还得常常的思考，这些法律合不合理，有没有效率？
总之，先有法再有法治，至于这法还请立法者们多用心。



沈诚
04．2


从广元橘子事件谈农业品牌建设

一条短信几天间迅速传遍全国，于是全中国的柑橘滞销了，这被人们称之为“广元橘子事件”。广元橘子事件引发蝴蝶效应，远在几千里外的江西南丰县著名的南丰蜜橘也受到严重影响，据统计广元橘子事件对整个柑橘产业造成的损失将不下百亿元。不仅是橘子，因一篇文章谈到的香蕉普通病变，逐渐以讹传讹地演变成“人吃了会致癌”，海南香蕉由于受到各种谣言影响价格持续低迷，最低价仅1毛3分钱一斤，村民只好将香蕉当猪饲料或喂养家禽。广元橘子事件，海南香蕉的“谣言门”……千里之堤溃于蚁穴，如此庞大的农产品产业，却是这样的弱不禁风，毁于一条短信或者以讹传讹的文章，这不禁让人陷入沉思。

笔者认为各种“谣言”根源在于消费者对农产品没有建立的任何信任。农民是弱势的群体，农产品的危机处理需要靠政府相关部门建立起来，但是我们的政府除了要抓“造谣”者，辟谣外，显得束手无策，再不过是当地的行政长官亲自吃橘子做做秀或者下到销售现场卖橘子走走过场，当然是于事无济。政府不能树立消费者的信心，也不能及时处理危机事件，农民当然更不具有这种能力。不久前发生的三聚氰胺事件，引发我国乳制品行业剧烈震荡，但是北京的“三元”却可以避过风头，是因为当“蒙牛”、“伊利”等行业领袖都检出含有三聚氰胺时，“三元”却没有上质检局的“黑名单”，由此北京的幼儿园可以兴奋地告诉家长，我们给孩子喝的是“三元”， “三元”也得以逆市收购“三鹿”，这就是品牌的力量。品牌能消除不利事件的影响，也可以消除消费者的不信任。

消费者对农产品没有信任感，关键还不是因为农产品安全问题的不断爆发，根本原因是我国农产品相应质量保障体系的缺失，这个体系并不是一朝一夕可以建立并完善起来的，这需要长期的过程，当然我们的农民兄弟不能静静地等待。本人一直关注农业的知识产权问题，本人认为可以用品牌建设来树立消费者的信任，以弥补我国农产品质量保障体系的缺失，“三元”就是很好的例证。品牌不仅仅是个简单的商标，用来区别农产品的生产者和销售者，消费者信任品牌，因为品牌本身就是一个承诺，代表一个产品的品质以及生产者和销售者的良心，是对消费者责任和承诺，消费者认可品牌，是对品牌所有者的信赖。消费者可以受到广元橘子事件的影响，不放心其他橘子的品质，但是如果是品牌橘子，消费者基于对品牌的信任，该品牌的橘子可以像“三元”一样在滔天巨浪中独善其身。

我国的农产品普遍不注重品牌，我们买到的农产品，尽管外包装可以做到很漂亮，但是漂亮的包装上，无品牌（商标），无生产厂家，无产品质量说明，属于“三无产品”，这是与工业产品的最大区别。现在很多地方也开始注重品牌，很多农产品的销售者开始申请商标，但是尽管该销售者是当地的销售大户，但就其销量在全国是微不足道的，没有一定销售量的支撑，这种品牌无法推广，无法让全国消费者或者一定地域范围的消费者普遍认知，当然不可能让众多消费者产生由衷的信赖，发挥不了品牌的作用。我们以江西的南丰蜜橘为例，南丰蜜橘有一千三百多年的种植历史，自古为皇家的贡品，被称为“贡桔”，属于上乘的蜜橘品种，南丰蜜橘很早就获得“原产地域保护产品”和证明商标。南丰县的农民80%以种植南丰蜜橘为业，产量高达十几亿斤，产品销售全国各地以及多个国家。但是和中国其他农产品一样，基本依靠散兵游勇式的当地人进行销售，没有形成销售量占到很高份额的销售龙头企业。尽管当地销售者注册了几百个商标，但是到目前为止并没有一个商标形成了知名度。品牌建设不是申请了商标就叫品牌，品牌是有内核的，蒙牛的牛根生将品牌归纳为三品：品质、品格和品味。品牌建设本身需要很高的品牌运营能力，由当地农民组织起来的销售者对品牌的理解程度以及品牌建设能力是非常有限的，只有一定规模以上的龙头企业才能担此重任，所以笔者认为农产品的品牌建设要以农业产业化的大型龙头企业为主力，笔者在多种场合一再建议地方政府应当扶持当地的大型农业产业龙头企业，以龙头企业来带动当地农产品的品牌建设。

农产品的品牌建设应当从两个方面入手，首先做好当地的“地方品牌”，其次是大型龙头企业的“企业品牌”。农产品有个先天的资源是工业产品基本不具备的，这就是地理标志（含证明商标和原产地域产品），这个资源是上天对某个地方的恩赐，是由当地独特的气候、土壤等条件以及悠久的历史传统形成的，这是和其他地方相同产品本质上的区别，这种区别就是当地最有价值的品牌，只要将这个地方品牌做好，就能成为当地的金字招牌。但是对于地理标志这个地方品牌的建设，目前我国还鲜有成功者，这些地理标志基本被政府部门控制，成为某些政府部门用来寻租的权利，这是阻碍农产品树立地方品牌的最大障碍。在很多地方，原产地域保护产品标志和证明商标标志是公开明码标价的，几乎可以说只要给钱就可以买到，地方政府部门只想出售牟利，根本就不注重维护，所以该地理标志失去了应有的价值，使金字招牌黯然失色，这是我国目前农产品品牌建设非常惨淡的现实。解决这个问题需要地方政府下定决心，破除部门利益，将该地理标志交由非政府的协会组织托管，并建立品牌使用的游戏规则。地方品牌形象的破坏者往往来自内部，而不是外部的侵权。当地不良居心销售者或生产者，他们以破坏品牌形象获得私利，这是农产品地方品牌难以建立的另一个原因。破解这个问题并不太难，只要建立利益与共的规则，让大家明白农产品品牌建设是一荣俱荣，一损俱损的。那么不遵守规则者不规矩的行为侵犯的就是左邻右居的私利，左邻右居互相成为监督者，不守规则者将成为过街之鼠，不规矩的行为无所遁形，无法得逞。这样首先从内部开始，使人人自觉维护这个地方品牌，这样才能逐步将地方品牌树立。

按照西方的思维，人都是自私自利，大家可以做到自觉去维护，但是恐怕难以做到人人去自觉建设。从一个博弈的心态而言，普通的农民都会选择静候别人去推广品牌，自己搭便车享受品牌带来的收益。尽管地方品牌可以委托协会组织来托管，但是农业的协会组织具有一定的缺陷，尤其是我国目前农业协会组织普遍不规范，所以完全将品牌的打造寄托在协会组织上，显然是有巨大风险的。所以光有地方品牌是不够的，还要形成一两个龙头企业的品牌，这样龙头企业可以作为领头羊，带动提升地方品牌。龙头企业作为一个企业有利益上的诉求，打造一个好的品牌会有经济上的收益。大型的龙头企业的市场敏感程度也比协会组织高，对品牌的运作能力也比较强，龙头企业打造的企业品牌可以是对地方品牌的补充和完善。

粗放的农业生产时代已经过去，即便是再优良的农产品也不再像计划经济时代那样具有一定的稀缺性，农产品的品牌经营时代已经到来。没有品牌的农产品极容易受到各种事件的波及，只有品牌农业才能获得消费者的信赖，才能坚韧地走出各种不良事件的阴霾，并且步入辉煌。因而农产品的品牌建设应当受到地方政府以及龙头企业们的高度重视。

作者：王律师，中国知识产权研究会高级会员

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