摘要：当事人意思自治原则是仲裁制度的首要原则，赋予当事人更为广泛的仲裁自主权，是当前各国仲裁法律制度发展的共同趋势。我国《仲裁法》的颁布实施对于完善我国民商事纠纷解决机制发挥了巨大的作用，但随着实践的发展，现行仲裁法律制度的不足逐渐显现，并制约着仲裁法在民商事纠纷解决中作用的有效发挥。现行《仲裁法》应立足于当事人意识自治原则的基本要求，在仲裁范围、仲裁协议的效力、仲裁员和仲裁规则的选择等方面适时进行必要的修改。
关键词：意思自治 仲裁范围 仲裁协议效力 仲裁员选任
当事人意思自治原则是指尊重当事人的私法权益，允许当事人在法律规定的范围内，依据自己的利益需要自主地做出各种仲裁安排和选择，仲裁机构和仲裁员应当尊重当事人对维护自身合法权益的追求，充分关注仲裁机制作用的正常发挥。当事人意思自治原则是仲裁制度赖以生存和发展的基石，贯穿于仲裁制度发展的全过程。在不同时代，对当事人意思自治的尊重和限制有所不同，先后经历了当事人意思自治的完全自由时期、绝对限制时期以及相对限制时期等不同阶段。随着市场经济的不断发展，仲裁制度在解决国内、国际纠纷中的效益优势和公正性日益凸显，当事人的意志也得到了更为广泛尊重，当事人意志早已成为仲裁程序的启动之力。
我国1994年颁布的《仲裁法》基本上肯定了当事人的意思自主权，但在很多方面仍未切实遵循当事人意思自治原则的基本要求，而且与当前通行的国际仲裁制度存在着较大差距，在仲裁范围、仲裁协议的效力、仲裁员和仲裁规则的选择等方面都有待进一步完善。
一、关于仲裁的范围
我国仲裁法第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”对于合同纠纷可以仲裁，不会产生疑义，但对于“其他财产权益纠纷”，由于法律无明确的范围则极容易产生不同理解。实践中，对诸如侵权纠纷、无形资产争议等是否可以申请仲裁存在着不同的做法，往往使当事人无所适从，这种混乱现象的存在也影响了我国仲裁机构的声誉和公信力。事实上，在民事纠纷中，财产既包括有形资产也包括无形资产。当事人既可以提出财产权益的请求，也可以提出非财产权益的请求。以“财产”为界定，将使相当一部分争议无法选择仲裁方式解决；即使当事人选择了仲裁方式，也很可能被法院以不属于仲裁范围为由而认定仲裁协议无效。
关于仲裁的范围，1958年的《纽约公约》将其规定为“契约性和非契约性争议”。“契约性争议”即合同纠纷，“非契约性纠纷”通常是指合同纠纷以外的其他纠纷，这比“其他财产权益纠纷”的外延要大，而且相对而言也不容易产生歧义。国际上多数国家采纳了这一标准，如《德国民事诉讼法》第1029条第1款规定：“仲裁协议是当事人之间达成的将他们之间业已产生或可能产生的关于特定的无论是契约性还是非契约性法律关系的所有或某些争议提交仲裁的协议。”荷兰民事诉讼法也有类似规定。
随着经济全球化的不断深入和国际往来的不断扩大，各种商事侵权、商标许可协议、不正当竞争纠纷以及合同与侵权纠纷的竞合等案例将大量增加，扩大争议可仲裁的范围有利于纠纷的解决和仲裁制度的发展。除了法律明文规定不准提起仲裁的争议事项外，对提交仲裁的争议事项应当尊重当事人的自主性选择。为此，通过修改仲裁法或由最高人民法院发布司法解释的方式以明确仲裁的范围就显得十分迫切而必要。
二、关于仲裁协议的效力
仲裁协议是仲裁机构取得仲裁权的前提，也是当事人意思自治的结果。关于仲裁协议有效的条件，各国仲裁法也大都做了较明确的规定。对于符合仲裁法定形式及实质要件的，仲裁协议的效力是不容质疑的。问题在于，现实中当事人因为法律知识欠缺或疏忽使订立的仲裁协议存在不同程度瑕疵的情形也经常存在，这主要表现为：(1)当事人在合同中约定发生争议时，同意将其提交仲裁机构或向法院起诉；(2)当事人在仲裁协议中未选定具体的仲裁机构，只约定发生争议时提请仲裁；（3）当事人在仲裁协议中选定的仲裁机构并不存在；（4）当事人在仲裁协议中同时选定两个或两个以上仲裁机构进行仲裁的；（5）当事人在仲裁协议中约定以仲裁方式解决争议，但同时又规定对仲裁不服的，可以向法院起诉或上诉；（6）当事人在仲裁协议中对仲裁事项的约定不明确。此外，仲裁机构的名称表述有误、协议中约定了不得提请仲裁的事项等情况，在我国现实的仲裁协议中都不同程度地存在。
当仲裁协议存在此类瑕疵约定时，应如何认定其法律效力？对此，各国一般均基于当事人意思自治的原则加以考虑。通常认为，只要当事人在订立仲裁条款时确实存在仲裁合意，那么就应当认定该仲裁协议的效力；而对当事人之间的仲裁合意，各国法院多做十分宽泛的解释，从最有利于当事人采用仲裁方式解决争议的角度给予尊重。正如史密托夫教授所言：“即使在英国1950年《仲裁法》使仲裁制度严格受制于法院的环境下，英国法院也意识到，仲裁条款与合同中的其他条款性质不同，因而在解释该条款时，将会比对合同其他条款的解释更为宽容，只要可以这样做，他们就试图赋予该仲裁条款以商业上的效力。” 根据我国《仲裁法》第16条的规定，仲裁协议应当具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定仲裁委员会三个要素，尽管《仲裁法》第18条和第19条对仲裁瑕疵及仲裁条款的独立性做了补充规定，但在实践中，由于各地法院尚未普遍认可仲裁作为纠纷解决方式之一与诉讼具有平等地位的理念，对存有瑕疵的仲裁协议往往会做出不利于仲裁合意的认定，从而裁定仲裁协议无效。仲裁协议存在瑕疵是很常见的，而一旦对仲裁协议的效力发生争议，当事人通过补充协议加以确定的意愿往往无法实现。为此，我国应当借鉴外国的相关立法和司法经验，对仲裁协议尽量做宽松的规定以及宽泛的解释，以尊重当事人的意愿，更好地利用仲裁方式去高效、便捷、灵活地解决纠纷。
对有瑕疵的仲裁协议如何处理，直接关系到当事人仲裁意愿能否实现及仲裁制度能否健康发展，而处理此类仲裁协议最有效的途径是法院的协助。当然，如果当事人之间能够通过自治合意的方式达成一致意见加以弥补，自然是最理想结果。如果他们之间无法达成一致意见，那么就只能求助于法院——由法院通过司法监督权来对有瑕疵的仲裁协议进行效力认定，或者依据立法精神直接指定当事人将争议交付有关仲裁机构解决。法官处理此问题时的态度和理念，将直接反映出一国法律对仲裁的支持程度。在我国，转变法官诉讼优先和仲裁必须服从于司法的观念，对于促进我国仲裁制度的发展具有重要的意义。
三、关于仲裁员的选任
在仲裁机构受理仲裁案件并进入仲裁程序后，当事人首先必须选任仲裁员。当前各国有关仲裁的立法，一般对仲裁员的资格和条件并无特别规定，其基本条件是具有完全的行为能力，由当事人自行选择的他们认为能够独立公正地处理当事人之间争议且与该争议无利害关系的本国或外国公民。 因此，一些国际著名的商事仲裁机构，如国际商会国际仲裁院、斯德哥尔摩仲裁院、美国仲裁协会等，或者没有专门的仲裁员名册，或者即使有名册，也只是推荐性质的，当事人可以不受此名册的限制指定仲裁员。
为了保证仲裁能够独立、公正地审理仲裁案件，我国仲裁法对仲裁员的资格及其指定做了比较严格的规定，并且规定各仲裁委员会都必须有仲裁员名册。我国仲裁法的这一规定，主要强调的是仲裁员的专业资格，实行仲裁员名册制度的优势在于能够保证仲裁员的专业水平，从而保证仲裁的水准和公正性。但是，在我国，当事人一旦选定仲裁机构，便只能在该仲裁机构的仲裁员名册中指定仲裁员，而不能再从其他仲裁机构的仲裁员名册中指定裁员，这在在某些情况下可能与当事人的意愿相冲突，一定程度上也不可避免地会造成资源的浪费和仲裁的封闭性。更为重要的是，随着全球一体化程度的加深和对外贸易的不断扩大发展，必然会有越来越多的外国当事人选择我国的仲裁机构进行仲裁，如果我们不能在仲裁员名册上采取更为灵活制度，则比较容易阻却不断增长的国际贸易中当事人对我国仲裁机构的选择，最终将有碍于我国仲裁事业的长远发展。正是从这个角度来说，笔者认为，我国仲裁法在将来的修改中完全可以借鉴国际上通行的惯例和相关立法经验，确立推荐性的仲裁员名册制度。
四、关于仲裁规则的选择
所谓仲裁规则，是指常设仲裁机构根据仲裁法律所制定的规范仲裁进程的准则，也是仲裁庭行使仲裁权和当事人进行仲裁所应遵循的程序规则。仲裁规则的选择对当事人具有重要的意义。因为适用不同的仲裁规则，不但会导致不同的仲裁程序，也可能会产生不同的仲裁结果。
我国仲裁法对当事人是否可以选择仲裁程序法和仲裁规则并无明确规定。不过，国内各地方仲裁委员会适用的本机构仲裁规则多属强制性规定，或是对当事人的选择予以限制，例如《北京市仲裁委员会仲裁规则》第3条规定：“当事人协议向仲裁委员会申请仲裁的，即视为同意按照本规则进行仲裁。” 一般而言，当事人选择了仲裁委员会，也就意味着选择适用其仲裁规则。 近年来，国际商事仲裁出现了向“非地方化”方向发展的显著趋势。它是指国际商事仲裁不应受到互有差异、有时可能是不适宜的仲裁地国内法的约束，当事人以及仲裁庭均可以适用仲裁地以外的程序规则，其目的在于建立一种不受仲裁地国内法支配和约束的“非当地化”的仲裁体系。 随着仲裁制度对当事人意思自治的不断强化，当事人在合意的前提下完全可以并且应当拥有对仲裁程序拥有更多的选择权，而不必拘泥于任何特定的仲裁规则。应当说，这一趋势的显现对今后我国仲裁法可能进行的修改具有很大的启示和借鉴意义，通过赋予当事人对仲裁规则的选择权，从而便于更多的当事人运用我国的仲裁机制去解决争议，以充分体现仲裁机制的功能和价值。
参考资料：
1、彭云业、沈国琴：“论仲裁制度中当事人意思自治的扩与限”载于《法学评论》2001年第4期。
2、张斌生：《仲裁法新论》，厦门大学出版社2003年版，第585页。
3、赵秀夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社1993年版，第611页。
4、赵秀文：“21世纪中国国际仲裁法律制度现代化和国际化的发展方向”载于《河南省政法管理干部学院学报》2001年第3期。
5、刘景一：《涉外仲裁实务和案例评析》，人民法院出版社2007年版。
6、李金卓：《仲裁协议和裁决法理研究》，中国政法大学出版社2000年版，第76页。
上海市房地产登记条例
上海市人大常委会
上海市房地产登记条例
上海市人大常委会
（1995年11月30日上海市第十届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 1996年3月1日起施行）
目 录
第一章 总 则
第二章 一般规定
第三章 土地使用权和房屋所有权登记
第一节 初始登记
第二节 变更登记
第三节 注销登记
第四章 房地产其他权利登记
第五章 法律责任
第六章 附 则
第一章 总 则
第一条 为了加强本市房地产权属管理，维护房地产市场秩序，保
障房地产权利人的合法权益，根据《中华人民共和国土地管理法》、
《中华人民共和国城市房地产管理法》和有关法律、法规的规定，结
合本市实际情况，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市行政区域内的房地产登记。
第三条 本条例所称房地产登记，是指土地使用权和房屋所有权
以及由上述权利产生的抵押、设典、租赁等房地产其他权利的登记。
本条例所称房地产权利人，是指依法享有土地使用权、房屋所有权、
房地产其他权利的自然人、法人和其他组织。
第四条 本市实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。房地
产权证书是房地产权利人依法拥有土地使用权和房产的占有、使用、
经营、处置权的凭证。依法登记的房地产权利受法律保护。
第五条 上海市房屋土地管理局（以下简称市房地局）是本市房
地产行政主管部门，负责房地产登记管理工作，依法核实和确认房地
产权属，制作和颁发统一的房地产权证书。 区、县房地产管理部门
依照本条例，对规定范围内的房地产登记工作实施监督管理。 上海
市房地产登记处和区、县房地产登记机构受市房地局委托，办理规定
范围内的房地产登记工作。区、县房地产登记机构业务上受市房地产
登记处领导（上海市房地产登记处和区、县房地产登记机构以下简称
登记机构）。
第二章 一般规定
第六条 有下列情形之一的，应当申请土地使用权、房屋所有权
登记，经核实准予登记的，由市房地局颁发房地产权证书：
（一）以出让、征用划拨方式取得国有土地使用权的；
（二）依法取得的国有土地使用权地块上原有房屋或者新建房屋
的；
（三）依法使用集体所有的非农业建设用地上原有房屋或者新建
房屋的。
土地使用权和房屋所有权未经核准登记的，房地产其他权利不予
登记。
第七条 依照本条例规定申请土地使用权、房屋所有权、房地产
其他权利登记的，应当提交规定的登记文件；提交的文件应当为正本
或者副本。
第八条 因下列情形之一进行房地产登记的，当事人双方应当共
同申请：
（一）买卖；
（二）交换；
（三）赠与，但遗赠的除外；
（四）抵押；
（五）设典；
（六）法律、法规规定的其他情形。
第九条 因下列情形之一进行房地产登记的，当事人以一方申请：
（一）以出让、征用划拨方式取得土地使用权的登记；
（二）新建房屋所有权；
（三）继承、遗赠；
（四）人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解；
（五）仲裁机构已经发生法律效力的裁决、调解；
（六）本条例第二十五条所列情形。
（七）法律、法规规定的其他情形。
第十条 两人以上共有的房地产权利，当事人应当同时申请登记。
第十一条 当事人可以委托代理人申请房地产权利登记。代理人
应当向登记机构提交当事人的委托书。
第十二条 有下列情形之一的，市房地局应当自受理之日起三十
日内作出不予登记的决定，并且书面通知申请人：
（一）房地产权属争议尚未解决的；
（二）不能提供有效的房地产权属证明的；
（三）非法占用土地的；
（四）所建房屋属违法建筑或者临时建筑的；
（五）法律、法规规定的其他情形。
第十三条 有下列情形之一的，由市房地局直接代为登记：
（一）依法由市房地局代管的房地产；
（二）经人民法院判决为无主房地产；
（三）法律、法规规定的其他情形。
第十四条 房地产权证书实行定期验证。
房地产权证书不得涂改。房地产权证书破损，经查验后可以换发。
换发房地产权证书后，应当将原房地产权证书注销存档。房地产权证
书灭失的，权利人应当向登记机构报失，并在本市主要报纸或者市房
地局指定的境外报纸登报声明；见报后满三个月无异议的，可以申请
补发房地产权证书，补发的房地产权证书上应当注明“补发”字样。
第十五条 登记机构应当设置房地产登记册，对房地产登记的事
项作全面、真实、准确的记载，并且永久保存。房地产登记册的记载
与房地产权证书上的记载以及当事人提交的有关申请登记文件的内容
应当一致。当事人对房地产登记册的记载有异议的，登记机构应当核
查房地产原始凭证，并且以房地产原始凭证为准。 房地产登记册的
记载有更改的，应当加盖登记机构的核对章和房地产登记工作人员的
名章。
第十六条 房地产登记资料可以查阅、抄录和复印，具体范围和
费用由市人民政府规定。
第十七条 申请房地产登记缴纳费用的具体办法由市人民政府规
定。
第三章 土地使用权和房屋所有权登记
第一节 初始登记
第十八条 以出让方式取得土地使用权的，应当在土地使用权出
让合同规定的期限内申请土地使用权初始登记，并且提交下列文件：
（一）申请书；
（二）身份证明；
（三）土地使用权出让合同；
（四）已付清土地使用权出让金的证明；
（五）其他有关文件。 出让土地使用权年限届满后，经批准续
期使用的，权利人应当重新办理初始登记。
第十九条 以征用划拨方式取得土地使用权的，应当在取得市或
者区、县人民政府批准用地的文件后三十日内申请土地使用权初始登
记，并且提交下列文件：
（一）申请书；
（二）身份证明；
（三）市或者区、县人民政府批准用地的文件；
（四）建设用地规划许可证；
（五）征地补偿协议或者拆迁补偿协议；
（六）其他有关文件。
第二十条 新建非商品房屋的，应当自房屋竣工交付使用之日起
三十日内申请房屋所有权初始登记并且提交下列文件：
（一）申请书；
（二）土地使用权属证明；
（三）建设项目批准文件；
（四）建设工程规划许可证；
（五）竣工验收证明；
（六）交付使用证明；
（七）总平面图和分层平面图；
（八）具有相应资质的测量机构出具的勘测报告；
（九）其他有关文件。
第二十一条 房地产开发企业应当在新建商品房屋竣工验收后交
付给买受人之前，持本条例第二十条所列文件和商品房屋建设项目批
准文件办理新建商品房屋初始登记。
第二十二条 土地使用权和房屋所有权初始登记的申请经审核符
合规定的，市房地局应当在受理登记申请之日起三十日内作出准予登
记的决定，颁发房地产权证书。
第二节 变更登记
第二十三条 经初始登记的房地产有下列转让情形之一的，当事
人应当自有关合同或者协议签订之日或者有关法律文件生效之日起三
十日内申请变更登记：
（一）买卖；
（二）交换；
（三）赠与；
（四）继承；
（五）人民法院判决转移；
（六）仲裁机构裁决转移；
（七）法律、法规规定的其他情形。
第二十四条 权利人变更时，申请登记应当提交下列文件：
（一）申请书；
（二）身份证明；
（三）房地产权证书；
（四）与房地产转让有关的合同、协议、证明文件、行政决定、
勘测报告或者其他法律文件等。
第二十五条 经初始登记的房地产有下列情形之一的，权利人应
当自事实发生之日起三十日内申请变更登记：
（一）房地产用途发生变化的；
（二）权利人姓名或者名称发生变化的；
（三）共有房地产分割的；
（四）房地产座落地址或者房地产名称发生变化的；
（五）土地、房屋面积增加或者减少的；
（六）房屋倒塌、拆除或者因不可抗力灭失的；
（七）法律、法规规定的其他情形。
第二十六条 房地产权内容变更时，申请登记应当提交下列文件：
（一）申请书；
（二）身份证明；
（三）房地产权证书；
（四）具有相应资质的测量机构出具的勘测报告；
（五）与变更事实相关的证明文件或者政府主管部门的批准文件、
行政决定等。
第二十七条 居住在境外的当事人申请房地产变更登记的，申请
期限为三个月。
第二十八条 房地产变更登记的申请经审核符合规定的，市房地
局应当自受理登记申请之日起三十日内作出准予登记的决定，换发房
地产权证书。
第三节 注销登记
第二十九条 土地使用权、房屋所有权依法终止的，当事人应当
自事实发生之日起十五日内办理注销登记，并缴回房地产权证书。
第三十条 有下列情形之一的，由市房地局直接代为注销登记：
（一）当事人未按本条例第二十九条规定办理注销登记的；
（二）房地产依法发生强制性转移，原权利人未在规定期限内办
理注销登记的；
（三）因房地产登记工作人员的过错，导致核准土地使用权和房
星所有权登记不当的；
（四）依法应当注销登记的其他情形。按前款规定直接代为注销
登记的，市房地局应当在十日内书面通知当事人，限期缴回房地产权
证书。当事人未在规定期限内缴回房也产权证书的，市房地局可以在
本市主要报纸或者境外报纸公告该房地产权证书作废。
第四章 房地产其他权利登记
第三十一条 下列房地产权利的文件，当事人应当申请登记：
（一）房地产抵押权设定、变更的合同；
（二）房地产典权设定、变更的合同；
（三）法律、法规规定应当登记的其他文件。前款所列文件自核
准登记之日起生效。
第三十二条 下列房地产权利的文件，当事人应当登记备案：
（一）商品房预售合同及其变更合同；
（二）房地产租赁合同及其变更合同；
（三）房屋维修、使用公约和物业管理文件；
（四）当事人认为有必要登记备案而登记机构准予登记备案的文
件。当事人未办理前款所列文件登记的，不得对抗第三人。
第三十三条 两人以上对同一房地产其他权利申请登记的，按受
理登记申请的先后顺序依法进行审核。
第三十四条 申请房地产其他权利登记，申请人应当提交房地产
权证书及有关的申请登记文件。市房地局应当自受理登记申请之日起
十日内作出准予登记或者不予登记的决定，准予登记的，出具登记证
明；不予登记的，书面通知申请人。
第五章 法律责任
第三十五条 按本条例第八条规定应当由有关当事人共同申请房
地产登记的，一方申请，其他方不申请的，登记机构可以受理一方当
事人的登记申请，并且责成其他方当事人限期办理登记。其他方当事
人逾期仍未办理登记的，可以依法核准一方当事人的登记。
第三十六条 有下列情形之一，但是未获得不正当利益的，由市
房地局吊销当事人的房地产权证书并处以一千元以上一万元以下的罚
款：
（一）用隐瞒、欺骗等不正当手段骗取房地产权证书的；
（二）用虚报灭失手段骗取补发房地产权证书的；
（三）涂改房地产权证书的。
有前款所列情形之一并且获得不正当利益的，由市房地局吊销当
事人的房地产权证书，没收违法所得，井处以一万元以上五万元以下
或者违法所得一倍的罚款；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第三十七条 当事人伪造房地产权证书的，由市房地局依法没收
伪造的房地产权证书，并将其移送司法机关处理。
第三十八条 单位擅自受理房地产登记或者擅自制作、发放房地
产权证书的，由市房地局没收其擅自制作、发放的房地产权证书和违
法所得，对直接责任人处以一千元以上一万元以下的罚款。
第三十九条 因申请房地产其他权利登记的当事人提交错误、虚
假的申请登记文件而产生的后果，由当事人承担。
第四十条 因房地产登记工作人员的过错，导致核准房地产登记
不当或者房地产登记册上的记载有误，给权利人造成经济损失的，由
市房地局依法赔偿。
第四十一条 房地产登记工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞
弊的，应当给予行政处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第四十二条 当事人对市房地局作出的具体行政行为不服的，可
以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，
申请复议或者向人民法院起诉。 当事人逾期不申请复议、不起诉又
不履行行政处罚决定的，市房地局可以依照《中华人民共和国行政诉
讼法》的规定，申请人民法院强制执行。
第六章 附则
第四十三条 本条例施行前依法颁发的土地使用证和房屋所有权
证继续有效。
第四十四条 本条例的具体应用问题，由市房地局负责解释。
第四十五条 本条例自1996年3 月1 日起施行。
