同案被告人的口供能否互为证人证言新探
曹文安
围绕同案被告人的口供能否互为证人证言的问题，学术界激烈争鸣了十数年，真可谓众说纷坛，莫衷一是。具有代表性的观点归纳起来主要有三种:第一种认为，同案被告人的口供在任何情况下都属于被告人的口供，不能当作证人证言；第二种认为，同案被告人的口供如果供述一致，可以互为证人证言；第三种认为，同案被告人的口供原则上仍属于被告人口供，但在某些特殊情况下，其中有的同案被告人的一致供述，可以起到证人证言的作用。第三种观点认为的“特殊情况”是指以下四种例外:其一，在同一诉讼程序中，某被告人检举同案被告人与自己的犯罪无关的犯罪事实，应视为证人证言；其二，已分案处理并已审结的前案被告人，对后案审理的其他被告人的共同犯罪事实加以证实，亦可视为证人证言；其三，因罪行互有牵连而并案审理的若干同案被告人，其刑事责任有的是可以相对分开的，其中处于次要地位或者被动地位的销赃犯、包庇犯、窝藏犯、肋从犯以及被教唆者，揭发首犯、主犯、实行犯、教唆犯等人的罪行，一般也可按证人证言对待；其四，在共同犯罪的案件中，部分同案被告人由人民检察院决定免予起诉的，在法庭审理时，传唤其出庭作证，他所交代和揭发共同犯罪的事实，可按证人证言对待。①
笔者认为，以上三种观点都值得商榷。事实上，要弄清同案被告人的口供能否互为证人证言的问题，首先必须明确“同案被告人”、“被告人口供”和“证人证言”的含义。因为如果争论各方在有关的基本权念和范畴上不统一或者不同一，其争论是毫无意义的。
所谓同案被告人，是指基于共犯关系或者其他关系而并入同一诉讼程序中的被告人，包括共犯同案被告人和非共犯同案被告人两种。后者又包括两类：一是没有共犯关系但有其他牵连关系的同案被告人，例如共同过失犯、事前无通谋的销赃犯、窝赃犯、窝藏犯、包庇犯等；二是没有共犯关系也没有其他牵连关系的同案被告人，例如，张三和李四共犯抢劫罪，张三与王五共犯盗窃罪，司法机关为便于迅送、全面地查清案情，特这两起案件合并审理，别李四与王五因司法机关的这一决定而成为非共犯同案被告人。如果将同案被告人简单限定为只是共犯被告人，则其相互攀供均属于被告人口供，不能互为证人证言，这一点应是毫元疑义的。因此，这里首先要将同案被告人作广义上的理解，即同案被告人既包括共犯同案被告人，也包括非共犯同案被告人。
所谓被告人口供，是指刑事诉讼中的被告人就有关案件事实向司法机关所作的口头或者书面陈述。一般认为它包括三方面的内容:其一，供述；其二，辩解；其三，攀供和检举。这里值得研究的是被告人的检举是否属干被告人口供的范围。因为如果被告人的检举属于被告人口供的范围，则同案被告人的口供不能至为证人证言。有观点认为，被告人的检举主要有下列三种情况:检举揭发与自己罪行没有关系的其他犯罪人及其犯罪事实；检举揭发与自已罪行有实质意义上共犯关系的其他犯罪人的犯罪事实；检举揭发与自己罪行没有实质意义上的共犯关系而只有某种牵连关系的其他犯罪人的犯罪事实。这种观点并认为，第一种情况的检举是证人证言而不是口供，第二、第三种情况的检举不是证人证言而是属于口供。②笔者认为，这种观点值得商椎。所谓检举，一般是指与案件无直接牵连的人向司法机关揭发犯罪分子及其犯罪事实的行为。据此，被告人的检举不属于被告人口供的范围。前述第二、第三种情况下的“检举”实际上不属于检举，它是被告人对自已犯罪活动的交代，是对案件事实进行全面客观陈述的必然要求，这应该是被告人供述，而不是被告人的检举。当然，由于被告人的特殊身份，被告人的检举与普通公民的检举在形式上是有区别的，被告人的检举虽然是实质上的证人证言，但它却是以被告人口供的形式出现的。
所谓证人证言，是指当事人以外的第三者就其耳闻目睹的有关案件情况向司法机关所作的陈述。
被告人口供和证人证言是两种不同的证据，不应将二者混淆。二者的根本区别点在于:被告人是案件的当事人，案件的处理结果与其有直接的利害关系，因而其陈述常具有某种虚假性；而证人是案件的“局外人”，一般与案件的处理结果没有直接的利害关系，因而其一般能客观公正地陈述案情。
基于以上理解，笔者认为，同案被告人陈述同一共同犯罪事实的口供，以及陈述同案其他被告人的与己无共犯关系但有其他牵连关系的案件事实的口供，均不能正为证人证言；而同案被告人陈述同案其他被告人的另一起与己无共犯关系也无其他牵连关系的案件事实的“口供”，即被告人的检举，可以至为证人证言。兹分述如下:
一、同案被告人陈述同一共同犯罪事实的口供，不能互为证人证言。因为共同犯罪案件的各被告人在主观上有共同故意，容观上有共同行为，他们对同一共同犯罪事实的陈述通常是“你中有我，我中有你，你我中有他”，相互形成一个不可分割的整体。同案被告人均是该共同犯罪案件的当事人，都与其所作陈述的案件的处理结果有直接的利害关系，其陈述可以相互印证，但不能互为证人证言。
前述第三种观点认为，已分案处理并已审结的前案被告人，对后案审理的其他被告人的共同犯罪事实加以证实，所交代和揭发共同犯罪的事实，可以按证人证言对待。笔者认为这种说法值得商榷。因为共同犯罪案件中各被告人在共同犯罪中的地位不能以受审、受处理的时间先后来认定，即不能认为某共犯被先审结了，其在共同犯罪中的地位就己经被确定无疑了，而应当根据最终查明的事实加以认定。例如，甲、乙、丙三人共犯抢劫罪，已是主犯，甲、丙是从犯，甲于案发后逃跑。司法机关审理此案时，乙、丙因事先串供，一致把甲说成是主犯。司法机关特乙、丙作为从犯审结此案。不久甲归案。审理中乙、丙被传出庭证实甲的共同犯罪事实，则乙、丙的陈述是被告人口供还是证人证言?笔者认为是被告人口供，因为乙、丙是该共同犯罪案件的当事人，其陈述的案情仍与其有直接的利害关系，特别是乙，这些陈述将直接关系到是否重新确定其主犯的地位。因此，乙、丙的陈述从形式上看是证人证言，实质上仍是被告人口供。至于胁从犯、被教唆者揭发首犯、主犯、教唆犯罪行的陈述是被告人口供还是证人证言的问题，笔者认为应作具体分析。如果胁从犯、被教唆者参与了所揭发的首犯、主犯、教唆犯的罪行，则因其本身也是该案件的当事人，案件的处理结束与其有直接的利害关系，其陈述应是被告人口供；反之，如果未参与，则属于证人证言。
二、同案被告人陈述同案其他被告人的与已无共犯关系但有其他牵连关系的案件事实的口供，也不能互为证人证言。例如，销赃犯、窝赃犯、窝藏犯、包庇犯对实行犯的犯罪事实的陈述，其虽不是实行犯，如盗窃、抢劫等案件的当事人，但案件的处理结果仍与其有直接的利害关系(因为盗窃犯、抢劫犯等罪名成立，则销赃犯、窝赃犯、窝藏犯、包庇犯罪名亦成立；反之，盗窃犯、抢劫犯等罪名不成立，销赃犯、窝脏犯、窝藏犯、包庇犯的罪名亦不成立)，其陈述实行犯的犯罪事实是其交代自己罪行的必然要求，所以其陈述仍然是被告人口供，而不是证人证言。
三、同案被告人陈述同案其他被告人的另一起与己既无共犯关系也无其他牵连关系的案件事实的“口供”可以至为证人证言。因为该被告人并不是其所陈述的案件的当事人，案件的处理结果也与其无直接的利害关系，这种陈述在形式上是被告人口供，在实质上却是证人证言。
综上所述，对同案被告人的口供能否正为证人证言的问题不可一概而论。我们既不能说同案被告人的口供都不能正为证人证言，也不能说同案被告人的口供都可以互为证人证言，认为同案被告人的口供原则上不能互为证人证言，但在几种特殊情况下可以互为证人证言的提法也欠妥当。笔者认为，对此问题应进行具体分析。总的来说，在分析同案被告人的口供能否互为证人证言时，应当考虑两个因素:一是同案被告人是否其所作陈述案件的当事人；二是其所作陈述的案件的处理结果是否与其有直接的利害关系。细言之，如果同案被告人是其所作陈述的案件的当事人，则该案件的处理结果与其有直接的利害关系，其陈述权能是被告人口供，不能互为证人证言；如果同案被告人不是其所作陈述的案件的当事人，但是案件的处理结束与其有直接的利害关系，则其陈述也只能是被告人口供，同样不能互为证人证言；如果同案被告人既不是其所作陈述的案件的当事人，同时案件的处理结果也与其没有直接的利害关系，则其陈述不是被告人的口供，而是证人证言，只有在这种情况下，同案被告人的口供可以互为证人证言。
注释:
1、崔敏、张文清主编(刑事证据的理论与实践)第200页至第203页。
2、樊崇义主编、肖胜喜副主编《刑事诉讼法学研究综述与评价》第290页。
个体饮食业监督管理办法（试行）（1996年修正）
国家工商行政管理局
个体饮食业监督管理办法（试行）（修正）
中华人民共和国国家工商行政管理
1995年12月11日国家工商行政管理局令第43号公布，1996年12月30日国家工商行政管理局令第70号修订
第一条 为了加强对个体饮食业的监督管理，规范个体饮食业户的经营行为，保障消费者的身体健康和其他合法权益，促进个体饮食业的健康发展，依据国家有关法律、法规，制定本办法。
第二条 本办法所称个体饮食业户，是指依法领取营业执照和卫生许可证，从事饭馆、菜馆、饭铺、冷饮馆、酒馆、茶馆、切面铺、饮食摊点等各种饮食经营活动的个体工商户。
第三条 个体饮食业户应当按照本办法从事经营活动，并接受工商行政管理机关的监督检查。
第四条 个体饮食业户应当在经营场所明显处悬挂：
（一）营业执照；
（二）当地工商行政管理机关的监督举报电话牌。
第五条 经营场必须符合下列卫生要求：
（一）饮食店铺应当有相应的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通风、防腐、防尘、防蝇、防鼠、洗涤、污水排放、存放垃圾和废弃物的条件或者设施；饮食摊点应当有防尘、防蝇、防腐、消毒、洗涤、污水排放、存放垃圾和废弃物的条件或者简单设备；
（二）与有毒、有害物及其存放场所保持规定的距离；
（三）保持内外环境整洁，采取消除苍蝇、老鼠、蟑螂和其他有害昆虫及其孳生条件的措施。
第六条 与食品直接接触的器皿和包装材料应当符合下列要求：
（一）贮存、运输和装卸食品的容器、包装、工具必须安全无害，保持清洁，防止食品污染；
（二）餐具、饮具和盛放直接入口食品的容器使用前必须洗净、消毒，炊具、用具用后必须洗净，保持清洁；对接触直接入口食品的用具没有条件消毒的，应当使用一次性用具；
（三）直接入口食品的小包装应当使用无毒、清洁、一次性的包装材料。
第七条 生熟食品应当分开贮存，加工、处理生熟食品的工具应当分开，避免交叉污染。
第八条 个体饮食业户从业人员应当持健康证上岗；保持个人卫生；制作、销售食品时，必须将手洗净；销售直接入口食品时，必须使用销售工具，不得用手接触食品。
第九条 个体饮食业户用水必须符合国家规定的城乡生活饮用水卫生标准；使用的洗涤剂、消毒剂应当对人体安全无害。
第十条 个体饮食业户制作、销售食品时，不得有下列行为：
（一）使用变质的、被污染的，或者可能对人体健康有害的原料制作食品；
（二）使用非食品原料，或者加入非食品用化学物质制作食品；
（三）使用不符合卫生标准和产品质量标准的食品添加剂；
（四）在食品中加入药物，将按照传统既是食品又是药品的药物作为原料、调料或者营养强化剂加入的除外；
（五）使用国家或者地方重点保护野生动物及其产品制作食品；
（六）其他法律法规禁止的行为。
第十一条 个体饮食业户不得出售下列食品；
（一）有毒、有害的食品：
（二）掺杂、使假、以假充真、以次充好的食品；
（三）应当检验、检疫而未检验、检疫的食品或者检验、检疫不合格的食品；
（四）过期、失效、变质的食品；
（五）不符合国家标准或者行业标准的食品；
（六）其他法律法规禁止出售的食品。
第十二条 个体饮食业户销售的食品应当明码标价。并在消费者购买食品之前向其提供价目表。售出的食品必须价实量足。个体饮食业户提供服务，其服务的内容和费用应当符合与消费者的约定。
第十三条 个体饮食业户应当依法向购买其食品或者接受其服务的消费者出具收费单据．
第十四条 个体饮食业户应当文明经营、热情服务，不得强行拉客，不得侵害消费者的人格尊严和危害消费者的人身、财产安全。
第十五条 个体饮食业户不得利用经营场所从事色情、赌博等违法活动。
第十六条 个体饮食业户在经营过程中不得擅自改变登记注册的主要登记事项，不得转让、出借、出卖、出租、涂改营业执照。
第十七条 工商行政管理机关应当设立监督举报电话，建立值班制度，加强对个体饮食业户经营行为的监督管理。对个体饮食业户的违法行为，应当依照本办法及有关法律、法规予以查处。
第十八条 违反本办法第四条规定的，给予警告，可并处五百元以下罚款。
第十九条 违反本办法第五条，第六条，第七条，第八条，第九条，第十条第（一）、（二）、（三）、（四）项规定的，依据《中华人民共和国食品卫生法》规定的职责范围及处罚标准予以处罚。
第二十条 违反本办法第十条第（五）项规定的，没收实物和违法所得，可关处相当于实物价值十倍以下的罚款。
第二十一条 违反本办法第十一条规定的，予以警告、没收违禁食品和违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款，没有违法所得的，处以一万元以下罚款；情节严重的，可责令停业整顿或者吊销其营业执照。
第二十二条 违反本办法第十二条、第十三条规定的，可单处或者并处警告、一千元以下罚款；情节严重的，可责令停业整顿或者吊销其营业执照。
第二十三条 违反本办法第十四条规定的，责令停止侵害，并可视情节给予警告、没收违法所得、处以一千元以下罚款、责令停业整顿或者吊销其营业执照。
第二十四条 违反本办法第十五条规定的，移交公安机关处理，并可依法吊销营业执照。
第二十五条 违反本办法第十六条规定的，按照《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十六条的规定处罚。
第二十六条 个体饮食业户对行政处罚不服的，可以依法申请行政复议，也可以直接向人民法院提起诉讼。对复议决定不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。
第二十七条 本办法自公布之日起在大中城市试行。
第二十八条 各省、自治区、直辖市、计划单列市工商行政管理局可结合当地实际情况，制定具体的实施办法。
1996年12月30日中华人民共和国国家工商行政管理局令第70号发布
第四条第一项：删去“和卫生许可证”字样。
第十八条改为：违反本办法第四条规定的，给予警告，可并处五百元以下罚款。
第二十四条改为：违反本办法第十五条规定的，移交公安机关处理，并可依法吊销售营业执照。
删去第二十六条、第二十七条。
1995年12月11日
