历史性所有权视野下的中越北部湾划界与南海争端比较
窦希铭
【摘要】
以《联合国海洋法公约》为代表的现代海洋法制度确定了海洋自由的原则，海洋——除领海以外——原本不能成为国家主权的客体，“历史性所有权”之所以为现代海洋法所承认根本上是基于普遍的国际承认。在南海，岛屿主权争端与海域划界争端交织在一起，错综复杂。借助对“历史性所有权”的概念的分析以及与中越北部湾划界的比较，可以为走出南海困局铺垫一条可行的出路。
【关键字】
历史性所有权；历史性水域；南海问题
A Comparative Study on the South China Sea Dispute and Sino-Vietnam Beibu Gulf Maritime Delimitation Under the View of Historical Sovereignty
Abstract: The modern law of the sea system represented by the United Nations Convention on the Law of the Sea established the principle of freedom of the seas. The seas (territorial seas excluded) were originally not the objects of state sovereignty, and that the “historical sovereignty” being recognized by the modern law of the sea is fundamentally based on the universal international recognition. In the South China Sea, the coexitence of the disputes of the sovereignty of islands and the sea boder delimitation makes it very complicated. Through the analysis of the concept of “historical sovereignty”, we may find an available access to the South China Sea predicament.
Key word: historic sovereignty; historic water; South China Sea problem
【正文】
一、“历史性所有权”概念的发展及深层剖析
1、“历史性所有权”概念的发展
“历史性所有权”（historic sovereignty）的法律概念，早在20世纪初被提出，最初适用于“历史性海湾”，后来延伸到在“历史性水域”的适用。“水域”比“海湾”的范围要宽泛许多。
历史性海湾（Historic bays）是指那些海岸属于一国，虽其湾口宽度超过了领海宽度的两倍，但沿岸国对其享有历史上的权利并一向被承认为是其内海的海湾。也有一些国家主张历史性海湾为其领海。最先使用“历史性海湾”这一概念是在1901年，当时由于北大西洋沿岸渔业仲裁案的判决而引起了各国国际法学家之间的争论。国际法学会通过投票赞成领湾的入口宽度为12海里，但也承认入口较宽的海湾，如果在一百年以上被视为领海的，亦具有领海的性质。
联合国秘书处于1957年发表《历史性海湾》 ，这个文件明确表示“历史性所有权”，包括“历史性海湾”和“历史性水域”。所谓“历史性水域”（historic water），指一个海洋区域，他可以是群岛水域，也可以是群岛与大陆之间的水域，也还包括海峡、河口以及其它类似的海域。联合国秘书处于1962年公布的《历史性水域，包括历史性海湾的法律制度》，这份文件引述了英国和挪威之间的渔业法案，来支持“历史性水域”不限于海湾，该文件还明确提出了成为“历史性水域”的主要因素是：主张“历史性所有权”的国家已对该海域行使权力；行使该权利应有连续性；该权力的行使须获得外国的默认。
在1982年通过的《公约》上，写进了“历史性海湾”、“历史性所有权”和“特殊情况”，继续赋予“历史性所有权”以“例外条款”地位，从而再一次肯定了“历史所有权”的特殊性、合理性和合法性。例如，《公约》第15条“海岸相向或相邻国家间领海界限的划定”规定：“如果两国海岸彼此相向或相邻，两国中任何一国在彼此没有相反协议的情形下，均无权将其领海伸延至一条其每一点都同测算两国中每一国领海宽度的基线上最近各点距离相等的中间线以外。但如因历史性所有权或其他特殊情况而有必要按照与上述规定不同的方法划定两国领海的界限,则不适用上述规定。”再例如，《公约》第298条“适用第二节的任择性例外”第1款（a）(1)规定：“关于划定海洋边界的第十五、第七十四第八十三条在解释或适用上的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端,但如这种争端发生于本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议，则作此声明的国家，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件五第二节所规定的调解；此外，任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端,则不应提交这一程序。”
《公约》还特别指出：在因为“历史性所有权”或其他情况下，可以应用不同于一般的方法来划定两国的领海界限。（第15条）由此可得知，现代海洋法制度并不排斥或否认，有时一国在其邻接水域具有特殊性之“历史性所有权”，而使得该水域成为某种“历史性水域”。
2、“历史性所有权”概念的深层剖析
“历史性所有权”，其“历史性”表现为该权利的取得先于现代海洋法制度的建立，并且现代海洋法制度确立之际仍然在国际上受到普遍承认。因此关键不在于“时间的长短”，而是“顺序的先后”。这是由“历史性所有权”作为使用海洋法规则的“例外”的性质规定的。因为，在现代海洋法制度确立之后，擅自对公海水域的实施占领，是国家不法行为 ，而不再被承认为“例外”。
既然“历史性所有权”在《公约》中是作为使用现代海洋法规则的“例外”出现的，其隐含的法理依据是：“历史性所有权”，源于习惯国际法，与新近确立的海洋法规则的法律渊源不同。因此，一国对特定海域主张“历史性权利”，其效力应根据习惯国际法判断，而不受《公约》为主要载体的现代海洋法的影响。《公约》对“历史性所有权”既不加以肯定也不予以否定，而是将其作为“外来”的既成事实被动地接受。国际法院1982年就“突尼斯和利比亚大陆架界案”作出的判决书，对这一态度进行了很好的诠释：历史性权力的概念，由国际习惯法支配，以占有为依据；在根据现代海洋法规则划界时，历史性所有权本身仍须予以考虑；总的原则是，历史性所有权应当得到尊重，并应保留其长期以来被行使的原貌。
二、中越北部湾划界与南海争端的不同
比较中越北部湾划界与中国南海主权争端的不同，不得不首先谈到饱受争议的“U型线”，因为中国对南海主张的基础就是“U型线”。“U型线”，是中国历史上一直主张的一个权利区域，1947年国民政府首次在《中华民国行政区域图》中标绘出十一段线后，直至新中国成立后出版的各种地图上，都继续标出这条断续线。1953年，在周恩来总理的批示下，去掉北部湾内两条而改为九段线。究竟“U型线”的法律地位和性质如何认定，不同的专家和学者对其存在不同的认识。但是，笔者认为，把它视为“历史权利线”是合法合理的，也是比较容易主张的。其意义在于：凡是“U型线”内岛屿都隶属于中国领土主权，这有历史证据可以支持；凡水域应属于中国历史性水域，中国自古就在南海耕作，在南海传统水域内形成了历史性权利，而且这也符合国际法的原则和规则。在“U型线”公布以后，“当时的国际社会未曾提出过任何异议，周边的国家也未曾提出过任何外交抗议。此后，外国出版的地图也按此描绘，并注明归属中国，可见‘U型线’得到世界公认已达半个世纪之久。”
中越在北部湾的划界并非基于历史性水域，而是依照《公约》为核心的现代海洋法制度进行划界。在划界过程中，越南在意识到它坚持历史性水域不可能的情况下，放弃了1887年清朝和法国确定的108。3’13”分界。早在1977年越南政府发表了关于建立越南领海、毗连区、专属经济区和大陆架的声明中，也没有表明北部湾是它的历史性水域。因此北部湾不能作为历史性水域划界。这与中国南海主权的争端是有区别的。中国向来坚决主张对南海“U型线”内岛屿享有主权，“U型线”以内水域为历史性水域，一直持续了半个世纪之久。
南海问题相比北部湾划界复杂许多，是两种海域争端的交织——岛屿争端和海域划界争端。
岛屿争端属于领土主权争端。根据《公约》第2条和第121条的规定，一国的领海和岛屿与传统上的陆地领土享有同样的法律地位，受一国全权管辖。岛屿争端是各国对领土主权的争夺。领土争端的解决使用取得领土的国际法条约法、国际习惯法的原则和规则。中国对“U型线”以内岛屿享有无可争辩的主权。有的国家声称南沙群岛在其大陆架或专属经济区内，并据此主张对南沙群岛的主权是毫无道理的。根据国际法和海洋法，领土主权是海洋权益的基础，海洋权益是从领土主权派生出来的，任何国家都不能将海洋管辖权扩展到别国的领土上，更无权以主张专属经济区或大陆架为由侵占他国领土。总之，任何国家对南沙群岛岛礁的军事占领或其它行动，都是对中国领土的侵犯，在国际法上都是非法和无效的，不构成主张要求的依据，也不能改变中国队南沙群岛拥有主权这一无可争辩的法律事实。
而海域划界争端属于海域管辖区争端，该问题主要适用海洋法的原则和规则解决。 中国政府在宋朝以前便对南海的千里长沙、万里海疆行使了有效的管辖，除近代史上法国和日本侵略者侵占南海诸岛和海疆之外，中国的管辖从未中断。中国对“U型线”以内水域享有无可争议的历史性所有权。
上海市人民代表大会常务委员会关于修改《上海市技术市场条例》的决定
上海市人大常委会
上海市人民代表大会常务委员会关于修改《上海市技术市场条例》的决定
（2003年6月26日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议通过 2003年6月26日上海市人民代表大会常务委员会公告第10号公布）
上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议决定对《上海市技术市场条例》作如下修改：
一、第十三条第一款修改为：“鼓励设立各类技术交易服务机构。”
二、第十六条第一款修改为：“设立技术交易服务机构，应当在设立后的十五日内向市科学技术行政部门备案。”
删去第二款。
第三款改为第二款，修改为：“设立经营性技术交易服务机构，应当按照国家有关规定向所在地的工商行政部门登记注册，在办理登记后的十五日内向市科学技术行政部门备案。”
三、删去第十八条第一款第四项、第五项。
第二款第三项修改为：“（三）负责本区、县举办的技术交易会的备案工作。”
四、第二十五条第一款修改为：“技术交易服务机构在业务活动中有欺骗、胁迫等行为的，由工商行政部门根据情节轻重，没收其违法所得，责令改正，责令停业，并处以违法所得一至三倍的罚款。”
删去第二款。
五、第二十七条第一款中的“《行政复议条例》”修改为“《中华人民共和国行政复议法》”。
六、删去第二十八条。
七、将第一条、第十条中的“《中华人民共和国技术合同法》”，均修改为“《中华人民共和国合同法》”。
此外，根据本决定对部分条文的条序作相应的调整。
本决定自公布之日起施行。《上海市技术市场条例》根据本决定作相应的修正，重新公布。
附：上海市技术市场条例（2003年修正本）
（1995年4月7日上海市第十届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 根据1997年7月7日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十七次会议《关于修改〈上海市技术市场条例〉的决定》第一次修正 根据2003年6月26日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈上海市技术市场条例〉的决定》第二次修正）
第一章 总则
第一条 为了促进本市技术市场的健康发展，保障当事人的合法权益，根据《中华人民共和国科学技术进步法》、《中华人民共和国合同法》以及其他有关法律、行政法规，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 公民、法人和其他组织在本市从事技术交易和技术交易服务，适用本条例。
技术交易包括技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等交易活动。
技术交易服务包括技术交易场所服务、技术交易经纪服务、技术交易咨询服务、技术评估服务、技术信息服务等。
第三条 本市各级人民政府应当加强对技术市场的培育和扶持，引导技术市场健康发展。
第四条 市科学技术行政部门是本市技术市场的主管部门，负责本条例的实施。
市和区、县工商行政、税务等有关部门依法对技术市场实施监督管理。
第二章 技术交易准则
第五条 从事技术交易，必须遵循自愿平等、有偿互利、诚实信用和协商一致的原则。
第六条 技术交易的当事人应当对其拥有的技术的合法性承担责任。
当事人一方明知或者应知另一方非法占有他人技术而与之进行技术交易，视为侵害他人技术权益。
第七条 技术交易当事人转让技术，应当将该技术在实施过程中可能发生的技术风险的责任在合同中约定。
第八条 技术交易项目的价款、使用费或者报酬，由当事人根据研究开发成本、应用后的经济效益和社会效益、许可使用范围以及技术市场供需状况等因素议定；也可以经无形资产评估机构评估后，由当事人议定。
第九条 技术的拥有者可以将其技术作价向技术交易当事人另一方投资入股。
第十条 从事技术交易，应当根据《中华人民共和国合同法》和其他有关法律、法规的规定签订技术合同。
第十一条 技术交易涉及国家安全、社会公共利益、国家重大经济利益、环境保护，应当遵守有关法律、法规的规定。
第十二条 技术交易中禁止下列行为：
（一）窃取或者侵占他人拥有的技术从事技术交易；
（二）以欺骗、胁迫等手段从事技术交易；
（三）法律、法规禁止的其他行为。
第三章 技术交易服务机构
第十三条 鼓励设立各类技术交易服务机构。
各类技术交易服务机构应当依照有关法律、法规的规定，按照服务规范，为技术交易提供场所、经纪、咨询、评估、信息等服务。
第十四条 各类技术交易服务机构应当遵循公正、公开、公平和客观、真实、科学的原则。
第十五条 设立技术交易服务机构应当具备下列条件：
（一）有明确的业务方向和与其相对应的专用名称；
（二）有与服务范围、规模相适应的专业人员和管理人员；专职的专业人员中应当具有一定数额的中级以上的专业技术人员；
（三）有固定的场所和必需的资金、设施；
（四）有组织章程和服务规范。
第十六条 设立技术交易服务机构，应当在设立后的十五日内向市科学技术行政部门备案。
设立经营性技术交易服务机构，应当按照国家有关规定向所在地的工商行政部门登记注册，在办理登记后的十五日内向市科学技术行政部门备案。
第十七条 本市设立技术市场基金，为加快技术在应用领域的扩散，促进技术市场的发展，提供各种形式的支持。
技术市场基金的设立和管理办法，由市人民政府制定。
第四章 技术市场的管理
第十八条 市科学技术行政部门的主要职责是：
（一）宣传、执行有关技术市场的法律、法规，检查技术市场遵守有关法律、法规的情况；
（二）管理技术市场基金；
（三）负责管理技术合同的认定登记工作；
（四）统一考核技术市场经营管理人员；
（五）负责技术市场的统计和分析；
（六）对繁荣技术市场作出贡献的单位和个人进行表彰、奖励；
（七）依法处理技术交易中的违法行为。
区、县科学技术行政部门的主要职责是：
（一）宣传、执行有关技术市场的法律、法规，检查本区、县内技术市场遵守有关法律、法规的情况；
（二）负责本区、县技术合同的认定登记工作；
（三）负责本区、县举办的技术交易会的备案工作；
（四）负责本区、县技术市场的统计；
（五）对繁荣技术市场作出贡献的单位和个人进行表彰、奖励；
（六）对本区、县技术交易中违反本条例的行为进行调查，提出处理意见。
上海市技术市场办公室在市科学技术行政部门领导下具体负责本市技术市场的日常管理工作。
第十九条 公民、法人和其他组织应当加强对拥有的技术的自我保护。
第二十条 本市实行技术合同认定和登记制度。技术交易的当事人持所订立的技术合同向技术合同认定登记机构申请认定和登记。经认定和登记的，由技术合同认定登记机构发给认定登记证明。
技术合同经认定和登记后，当事人享受国家和本市的有关优惠政策。未经认定和登记或者不予认定的合同，不得享受国家和本市的有关优惠政策。
第二十一条 法人和其他组织可以从技术交易的收益中提取一定比例，作为对该技术项目直接完成人的奖励。
第五章 法律责任
第二十二条 在技术交易中发生争议时，当事人一方或者双方可以根据技术合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向国家规定的仲裁机构申请仲裁。当事人未在技术合同中订立仲裁条款，事后又未达成书面仲裁协议的，可以向人民法院提起诉讼。
当事人一方在仲裁裁决规定的期限内不履行仲裁裁决的，当事人另一方可以向有管辖权的人民法院申请执行。
第二十三条 伪造、骗取技术合同认定登记证明的，由市科学技术行政部门处以五百元以上二千元以下的罚款。非法享受的税收等优惠，由有关部门追回。
第二十四条 在技术交易中，违反本条例第十一条规定的，由有关部门依法处理。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十五条 技术交易服务机构在业务活动中有欺骗、胁迫等行为的，由工商行政部门根据情节轻重，没收其违法所得，责令改正，责令停业，并处以违法所得一至三倍的罚款。
第二十六条 技术市场管理人员玩忽职守，贪污受贿，徇私舞弊的，根据情节轻重，由所在单位给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十七条 当事人对科学技术行政部门或者其他行政部门的具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请复议或者提起诉讼。
当事人逾期不申请复议，不提起诉讼又不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政部门可以申请人民法院强制执行。
第六章 附则
第二十八条 本条例的具体应用问题，由市科学技术行政部门解释。
第二十九条 本条例自1995年7月1日起施行。
