论利他合同
杜贵琴
合同或曰契约，是当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在传统的民法理论中，契约作为债发生的原因之一种，仅具有链结合同当事人的作用，其效力不得及于合同当事人以外的其他人，是谓合同的相对性。合同相对性原则使债权和物权得以严格区分，构成了债法的基本原则。但是，近代以来，随着个人本位向社会本位的回位，人们逐渐认识到人是社会中的人，权利义务终究是社会关系的一部分，由于社会关系的整体性，没有第三方效应的契约几乎是不存在的。因而，涉他合同的存在有其必然性，研究涉他合同也有着理论和现实意义。涉他合同中包括利他合同，即合同债权人通过合同为第三人创设利益的契约。本文拟对利他合同作一探讨，以起抛砖引玉之效。
一、 两大法系有关利他合同的法律规定
（一）、大陆法系相关规定
法国法中承认利他合同的效力。《法国民法典》第1121条规定：人们为自己与他人订立契约或对他人赠与财产时，亦得为第三人的利益订立条款，作为该契约或赠与的条件，如第三人声明愿享受此条款的利益时，为第三人订立契约的人不得予以取消。法国理论界关于利他合同的主流学说是权利直接发生说，该说认为第三人因合同而直接获得权利，并非合同当事人或一方行为的被代理人。法国法始终将利他约款视为基础合同的附加条件。
德国法也承认利他合同的效力。《德国民法典》第328条规定：当事人得以契约订立向第三人为给付，并使第三人有直接请求给付的权利。在学理上，主流学说认为，第三人因当事人之间的契约而直接取得权利，即所谓直接取得说，至于为何直接取得，契约说为通说，该说认为“契约行为对于当事人以外之人发生有利益之法律效力”。①德国法对利益第三人条款加以独立化。
此外，《日本民法典》、《意大利民法典》以及我国台湾地区民法典中也都有关于利他合同的规定。
（二）、英美法系相关规定
在英国法中，并没有承认利他合同的一般规则，但在司法实践中，利他合同的效力受到广泛的重视，并以判例的形式得到确认。在立法上，1996年，英格兰和威尔士法律委员会提出《合同法〈第三人保护〉》的议案草案，并于1999年在英国议会通过，利他合同获得了立法上的依据。其理论依据为“法定允诺说”，即通过法律拟制来认可（被允诺人）债权人之外的第三人也享有诉权。
在美国法中，纽约上诉法院在1859年劳伦斯诉福克斯一案中即已承认第三人诉权，并在以后的波尔诉比尔、塞瓦诉兰萨姆等案例中得到进一步确认。1932年的美国《第一次合同法重述》和1980年的《第二次合同法重述》对利他合同制度加以完善和发展，扩大了受益第三人的范围，使利他合同得以在更广的范围上予以适用。②
可见，不论是在大陆法系还是英美法系，利他合同的效力都已经得到了广泛的承认。
二、 利他合同存在的客观依据
债的相对性原则（大陆法系）或者合同的相对性原则（英美法系），源自罗马法，是现代债法或合同法的基本原则，也是反对利他合同的主要理论依据。所谓合同的相对性，是指合同作为当事双方创设权利义务的合意，能且仅能于合同当事人之间产生拘束力，对于非合同当事人不具有法律效力，即合同既不能将合同义务强加于第三人，也不能将合同利益授予第三人。该规则深深的植根于私法自治、契约自由的理论沃土中，认为每个人都是自己的国王，是理性人，可以合理的规划自己的生活，自主选择缔约对象、缔约内容及违约救济的手段，以充分实现其完备的意思，反对任何形式的强制，主张允诺一个人通过契约干涉他人的事务是对个人自由的侵害，该种理论根源于自由资本主义时期的自由主义思潮，符合近代民法三大基本原则之一的意思自治原则。作为债法（大陆法系）或合同法（英美法系）的基本原则，合同相对性原则明确了债权的对人性质和义务人的范围，使债权得以区别于物权，方便了法律采用不同的手段加以调整，有助于保护了民事主体的自由。
但是，近代以来，合同相对性原所依据的契约自由的民法理念本身已然有所变化，法律在维护自由的同时，不仅仅关注缔约双方的自由和合意，而且体谅第三方和其他社会主体的期待利益、公共利益以及法律本身应当具有的促进效益的价值，在这种形势下，承认利他合同的呼声高涨。而债的相对性原则本身也有所衰落，如突破债的相对性的债权人的代位权、撤销权已经获得广泛承认。 1937年英国法律改革委员会在一份改革对价制度的著名报告中，曾经建议废除合同相对性原则，认为只要一份合同明示地向第三人授予一定的利益，该第三人就应当能够以自己的名义强制实施合同的许诺。③虽然债的相对性原则有所衰落，但其依然是契约法的基本原则，如果没有债的相对性原则，整个私法体系将变的极为混乱。契约相对性之所以出现今天这样的尴尬，是以为契约所依附的土壤发生了较大的变化，而发展了的社会需要新的制度。在这种情况下，契约的相对性原则也就不得不妥协和让步，契约也就有了越来越多的涉他性。4事实上，第三人承受利他合同的效力只是在一定程度上突破了合同的相对性原则，但并未根本改变合同相对性原则，因为，利他合同只是为第三人设定权利，而权利是可以放弃的。除此以外，本文认为利他合同的存在有其合理的依据，具体而言，包括以下三个方面：
（一）、对契约自由的尊重。
意思自治、所有权绝对和过错责任是近代民法的三个基本原则，深刻的体现了民法的性质与理念。契约自由作为意思自治的核心，在合同法中具有至高无上的地位。所谓契约自由，依英国法学家阿迪亚的观点是指当事人相互同意和相互选择的结果。7契约自由原则根源于自然法学派的理论和自由主义的哲学思潮，依契约自由的基本原则，只要契约当事人达成合意而该合意不违背公共利益，契约一方自然得将其合同权益授予第三人，这本应是契约自由的应有之义，也符合契约法的私法本质。同时，这并不会给该第三人带来负担，因为授予的是权利，而权利是可以放弃的。利他合同的设立，有效的扩张了合同当事人的自由意志，有助有体现法律对当事人自由意思的尊重和关怀，体现了法律的人文主义精神。
（二）、对第三人信赖利益的保护
潘恩曾经说过：剥夺了法律的情感生命力，法律将不可能幸存于世。保护人们合理正当的期待利益是法律的应有之意，惟如此才培养人民对法律的情感，增强人民的法治信仰。在利他合同中，第三人基于他方让予权利的意思表示有理由产生合理的期待，盖因合同法在性质上属于私法、任意法、权利法，理应尊重自由意思，鼓励当事人积极性、创造性的发挥，在该领域，凡法律所未明确禁止的，视为允许当事人自由创设。现行法律并没有明确的规定不许利他合同存在，利他合同的存在也不违反公序良俗，所以第三人有理由认为利他约款合法有效。基于这一判断，第三人即对该合同成立具有信赖利益，当该合同不成立，不获履行时，其已建立的内心期待必将落空，已经支付的准备费用无法获得弥补，信赖利益无疑受到了损失。可见，不承认利他合同不符合私法自由的精神，不利于保护善意第三人，也不符合效益法则。
（三）、经济效益价值
按照斯密有关理性人的假设，市场主体完全可以自我规划生活，会选择成本最低效益最大的方式为行为，以真正实现效用最大化。在这个过程中，只要不违反法律、法规和公序良俗，法律不应强使无效。利他合同恰恰反映了市场经济下理性人的利益诉求，通过由债务人向第三人直接为履行行为，简化了交易程序，极大的降低了交易费用，缩短了交易时间。“在利他合同中，债权人往往对第三人负有某种给付义务，债权人不向第三人履行义务，而使债务人直接向第三人履行义务。这样，实际上一人履行消灭了二人的债务，达到了债权人自己向第三人履行的效果，既缩短了履行时间，又简化了履行手续”。5由此可见，利他合同的产生与传统在理论并不矛盾，完全符合契约自由的本意，并有着深刻的经济合理性。
三、 利他合同的构成要件
合同法关于合同成立的一般要件，如：主体合格、意思表示真实和标的确定、可能等要求，利他合同自然应当一体遵循，但利他合同有其自身的特殊性，本文认为在认定利他合同成立时应重点考虑以下几个因素：
（一）、利他合同所依据的基础合同合法有效。
所谓利他合同，并不是一种完全独立的有名合同，只不过是当事人在契约中加入的利益第三人约款，所以该利他约款与基础合同具有明显、直接的牵连关系，其效力取决于基础合同的效力。若基础合同不成立、无效或被撤销，利他合同无效；若基础合同中与利他约款没有直接相关性的条款无效则不影响利他约款的效力。
（二）、该利他约款本身合法有效
基础合同合法有效并不意味着利他合同本身也合法有效，若该利他约款本身不符合法律的规定，违反禁止性规定或公共秩序和善良风俗，则该利他约款当然无效，利他合同视为自始不成立。
（三）、受益第三人同意承受合同利益
利他合同本身是契约当事人合意的产物，第三人并未参与合同的缔结，不是基础合同的当事人，不受基础合同的制约，所以即便基础合同授予第三人利益，该第三人也有权拒绝或放弃。若该第三人行使拒绝或放弃的权利，则利他约款无效，因为合同仅在当事人间发生效力，不得羁束合同外之第三人，即便授益于第三人，也须征得第三人的同意，否则确为对他人生活的干涉。
四、利他合同的效力
（一）、对债权人的效力
债权人作为利他合同中的授益方，其主要承担的是合同义务，而非合同权利。在利他合同中，债权人仅得于第三人做出接受表示之前，方能行使其对利他合同的撤销权，从而使利他合同自始无效。之所以如此规定在于债权人于第三人未为接受表示前行使撤销权并不会损害第三人的固有利益，但一俟第三人为接受表示，即产生相应的信赖利益，应予保护，债权人的撤销权即不得行使。债权人的义务主要有以下几个方面：1、信守合同允诺，一俟第三人接受即不得撤销；2、协助合同履行，如告知债务人第三人的住所地；3、协助第三人行使给付请求权。
石家庄市人民政府关于印发石环公路辅道征地拆迁工作实施办法的通知
河北省石家庄市人民政府
石家庄市人民政府关于印发石环公路辅道征地拆迁工作实施办法的通知
石政发〔2009〕33号
藁城市、鹿泉市、栾城县和桥西区、新华区、裕华区人民政府，高新区管委会，市政府有关部门，各有关单位：
《石环公路辅道征地拆迁工作实施办法》已经市政府研究同意，现予印发，请遵照执行。
二○○九年七月二十九日
石环公路辅道征地拆迁工作实施办法
第一章总则
第一条为做好石环公路辅道征地拆迁工作，根据《中华人民共和国土地管理法》、《石家庄市城市房屋拆迁管理实施办法》和《河北省人民政府关于实行征地区片价的通知》（冀政〔2008〕132号）、《石家庄市征收市区集体土地青苗和地上建筑物附着物补偿标准》（石政办函〔2007〕27号）等有关法律法规规定，结合本地实际情况，制定本办法。
第二条凡在石环公路辅道工程项目规划范围内的征地、拆迁及相关事项，按本办法执行。
第三条石环公路辅道工程是交通基础设施、公益性事业项目，各有关人民政府和驻地各机关、部队、学校、人民团体、企事业单位、村委会和个人，应全力支持、配合工程的征地拆迁工作，不得阻挠、妨碍征地拆迁工作的正常进行。
第二章组织分工
第四条石环公路辅道征地拆迁工作由石家庄市环城公路建设指挥部统一领导、组织和协调。石环公路建设指挥部办公室（以下简称环指办）是指挥部的办事机构。环指办是项目法人和拆迁人。
第五条石环公路辅道征地拆迁工作实行指挥部领导，县（市）、区政府负责、项目法人委托实施的管理体制。县（市）、区政府是征地拆迁的责任主体，对辖区内征地拆迁及安置负总责。
第六条石环公路辅道沿线涉及的藁城市、鹿泉市、栾城县和桥西区、新华区、裕华区及高新区应成立相应的组织机构，具体组织实施辖区内的征地拆迁工作。
第七条市城乡规划部门负责出具规划红线图，办理规划许可证。市国土资源部门负责土地征收（含安置用地）和组卷报批工作。市财政部门负责资金保障和公共设施动迁费用的评审。市拆迁管理部门负责政策指导和监督工作。电力、通信部门负责涉及所属线路、设施的改迁工作。
第八条各乡（镇）人民政府及其有关部门和街道办事处负责做好被征地拆迁单位和村（居）民的工作。
第三章补偿安置
第九条征用国有土地补偿标准
征收国有土地，按照其所属区域基准地价予以补偿（属于划拨性质的按照区域基准价的60%补偿）；对没有规定基准价的县（市）、区，征用国有土地按照石环公路主线采取免缴市级以下政府各项收费的办法补偿，经核算补偿标准为17.9万元/亩，其中含征地补偿费（区片价），以及应上缴的新增建设用地有偿使用费（按照80元/㎡计算）、耕地开垦费（按照15元/㎡计算）、上交省出让收益（按征地补偿费的16%计算）。
第十条拆迁国有土地上建筑物补偿标准
拆除合法建筑（三证齐备：土地权属、规划许可、房产权属），对个人和企业宗地实施整体搬迁的，按照《石家庄市城市房屋拆迁管理实施办法》规定的程序和标准给予补偿。
对个人和企业实施部分拆迁的，原则上按按照《石家庄市城市房屋拆迁管理实施办法》规定的标准给予补偿。
对不能提交三证的建筑物无偿拆除。
对不具备规划许可证，仅具有土地权属证件，拆除后土地使用权由政府收回，按照国有土地标准予以补偿，其地上建筑物不再予以补偿。
国有土地上的被拆迁单位，原则上实行货币补偿，不再安置。特殊情况确需安置的，经环指办确认，由规划、国土主管部门依据总体规划，按有关政策规定，调整解决安置用地。
第十一条征用集体土地补偿标准
根据《河北省人民政府关于实行征地区片价的通知》（冀政〔2008〕132号），征用集体土地补偿标准按照石环公路辅道沿线区片价执行。
第十二条拆迁集体土地房屋补偿标准
在集体土地上依法批建的居民住宅，给予拆迁补偿安置。具有合法经营手续，符合产业政策，依法批建的生产经营性用房给予拆迁补偿。补偿标准按照《石家庄市征收市区集体土地青苗和地上建筑物附着物补偿标准》（石政办函〔2007〕27号）执行。
拆迁集体土地居民房屋，在符合城市（村镇）建设规划的前提下，能建居民住宅楼的建楼安置，不能建楼的批宅基地自建安置。宅基地按征用集体土地补偿标准补给村集体。新增用地指标由市统一协调解决，安置事项由所在县（市）、区政府具体办理。
拆迁生产经营性用房，经评估按重置价结合成新给予补偿，对设备搬迁、停产停业期间职工工资给予补偿，土地按征用集体土地标准给予补偿。房屋被拆除后，原则上不再安置。手续齐全、生产经营正常、确需整体搬迁的乡镇企业，根据经营性质和房屋类型、面积等，按照有关政策规定，由所在县（市）、区政府协调国土部门调整解决安置用地。
企业停产停业期间职工工资补偿，按实有职工人数和2008年度月人均工资标准核定，缴纳“三险一金”的国有企业职工按1660元/月，其他企业职工750元/月，计发期限6个月。企业职工人数须经环指办确认。
拆迁居民搬迁过渡费按房屋拆迁面积每平方米每月补助15元，计发期限6个月。
房屋拆除及垃圾清运费按照城市建设“三年大变样”标准25元/㎡补偿。
第十三条征用集体土地青苗（农作物、树木）、附着物补偿标准
征用集体土地青苗（农作物、树木）、附着物补偿标准按照《石家庄市征收市区集体土地青苗和地上建筑物附着物补偿标准》（石政办函〔2007〕27号）执行。
临时占地（含便道、存土场、料场、借用等）青苗补偿按占用时农作物的产值计算，占用一季补偿一季，能收获的不予补偿。
对于《石家庄市征收市区集体土地青苗和地上建筑物附着物补偿标准》（石政办函〔2007〕27号）未涉及的补偿项目按照石环公路主线征地拆迁补偿政策执行。
第十四条拆迁临时建筑补偿标准
违法建筑和超期临时建筑，必须无条件拆除，不予补偿。对经城乡规划行政主管部门批准建设、使用时间未超过规定期限的临时建筑，按其重置价的10%-50%予以补偿；装修部分按重置价结合成新给予补偿。
第十五条拆迁公共设施补偿标准
拆迁电力、邮政、电信、水利、人防、热力煤气、供水、排水、绿化、照明、有线电视、文化、卫生、电线电缆等设施，原则上按工程实际发生费用经财政评审后给予补偿。
对涉及铁路、高速公路、军事设施、教堂、寺庙、文物古迹等特殊建筑物的拆迁，采取一事一议的办法解决。
第四章相关规定
第十六条关于确认征地拆迁补偿数量问题
由拆迁人委托专业测绘机构依据占地红线图进行现场测量放线、土地指界、统计征地亩数并作为组卷依据；拆迁建筑物面积及地上附着物数量由县（市）、区政府组织具有评估资质的评估部门及相关单位现场统计，由环指办核查确认。
第十七条关于规划区域内严禁擅自建设问题
自公告发布之日起，规划控制用地范围内严禁自行建设；违反土地管理法律法规及未经城乡规划行政主管部门批准，非法占用土地擅自建设的各类建筑物、地上附着物，一律无偿拆除；
征地公告发布后抢栽、抢种的花草、林木、作物及搭建的建筑物、构造物，一律无偿拆除。
第十八条关于评估问题
由拆迁人委托具有评估资质的评估机构承担评估工作，县（市）、区环指办具体组织实施，市拆迁办负责政策指导。评估机构只对地上建筑物进行评估，其它地上附着物的补偿标准按照《石家庄市征收市区集体土地青苗和地上建筑物附着物补偿标准》（石政办函〔2007〕27号）执行，不再予以评估。评估费用按照有关收费标准计入县（市）、区征地拆迁包干费。
第十九条关于评审问题
公共设施费用评审由被动迁单位编制动迁方案及预算，拆迁人对动迁方案和预算进行审核把关后由拆迁人报市财政评审中心进行评审。项目动迁完成后，由被动迁单位出具竣工图及竣工决算，报市财政评审中心进行决算评审。
第二十条关于权属争议问题
征收土地有权属争议的或在规定的拆迁期限内拒绝拆迁的，由拆迁单位对被征土地、被拆房屋做勘察记录，向公证机关办理证据保全，按照有关规定，国有土地依法实行行政强制拆迁，集体土地依法实行司法强制拆迁。
第五章资金拨付
第二十一条石环公路辅道征地拆迁资金实行大包干办法，直接拨付有关县（市）、区，专款专用，超支不补，节余留用。任何单位和个人都不得以任何理由截留或挪用。
第二十二条包干资金的测算办法，依据有关县（市）、区征地拆迁数量，按照相应的核算标准进行统计，确定征地拆迁补偿费用，计入各县（市）、区征地拆迁包干费用，报市政府批准后执行。
第二十三条包干资金的拨付办法，先期支付30%征地拆迁包干费作为征地拆迁启动资金，征地拆迁实施后按照工作进度和任务完成情况分期拨付至95%，剩余资金待征地拆迁任务完成后，经验收合格全额拨付。
第二十四条公共设施动迁资金，经财政评审后，先期拨付30%，然后按施工进度分期拨款至80%，验收合格后全额拨付剩余资金。
第六章经费和奖惩
第二十五条为保障有关县（市）、区征地拆迁工作的正常需要和运行，按各县（市）、区征地拆迁包干费用的2%作为工作经费（不足10万按10万计），一次性计入各县（市）、区征地拆迁包干费用。
第二十六条实行征地拆迁奖惩措施。对按时完成石环公路辅道征地拆迁任务，及时解决地方事务问题，确保工程如期开工建设的县（市）、区，市政府按照完成期限予以奖励。具体标准为：市政府召开辅道征地拆迁动员大会，与各县（市）、区政府签定责任状后，50天内完成任务，并经环指办验收合格的，按该县（市）、区征地拆迁包干费总额的2%给予奖励；60天内完成任务，并经环指办验收合格的，按该县（市）、区征地拆迁包干费总额的1.5%给予奖励；70天内完成任务，并经环指办验收合格的，按该县（市）、区征地拆迁包干费总额的1%给予奖励；70天以后完成任务的不予奖励。因征地拆迁及地方事务影响工程如期进行的，除在全市通报批评外，还要追究有关领导的责任。
第七章附则
第二十七条本办法有限期自2009年8月1日起至2011年12月31日止。
