关于外资并购本市国有企业若干意见的实施细则
上海市国有资产监督管理委员会 上海市外国投资工作委员会 上海市工商行政管理局
关于印发《关于外资并购本市国有企业若干意见的实施细则》的通知
沪国资委产[2003]15号
各国有资产营运机构，各区县国资管理部门、外经委，市工商局各分局，市产权交易管理办公室、上海产权交易所、上海技术产权交易所，各有关单位：
为推动外资参与本市国有企业的改制、改组，规范外资并购国有企业交易行为，根据《关于外资并购本市国有企业的若干意见》（沪国资产[2002]77号），制定了《关于外资并购本市国有企业若干意见的实施细则》，现印发给你们，请遵照执行。
特此通知。
上海市国有资产监督管理委员会（代章）
上海市外国投资工作委员会
上海市工商行政管理局
二ОО三年八月四日
关于外资并购本市国有企业若干意见的实施细则
第一条 根据《关于外资并购本市国有企业的若干意见》（沪国资产[2002]77号）及国家和本市的有关规定，为进一步推进外资参与本市国有企业的改组改制，制定本实施细则。
第二条 本实施细则所称的外国投资者，包括外国公司、企业、其他经济组织或者个人和经我国政府批准在中国设立的外资投资性公司以及可以从事投资的外资企业。
第三条 本实施细则所称的国有企业是指除金融类企业和上市公司之外的本市国有独资公司（企业）、国有控股的公司。
第四条 本实施细则所称外资并购本市国有企业，系指外资购买本市国有企业的股权，使该企业变更设立为外商投资企业；或者外资购买本市国有企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业。
第五条 本实施细则所称外资并购综合服务窗口是指：经市国资委、市外资委、市工商局授权，在上海产权交易所和上海技术产权交易所（以下二者统称产权交易所）设立的，为并购双方提供信息及政策咨询、受理并购申请，协助办理资产评估、产权交易等事项服务的业务通道。
第六条 外资并购综合服务窗口的职责是：
1、定期编制本市鼓励外资进入的项目清单、汇集外资并购意向，通过产权交易所信息网络和本市外国投资促进中心等有关渠道对外发布；
2、根据授权受理外资并购申请，组织项目推介、撮合、洽谈等活动，促成交易；
3、对提出并购意向的外国投资者进行资质、商业信誉、经营状况、财务状况等方面的核查；
4、组织中介机构向并购双方提供市场调研、信息咨询、资产评估、委托代理交易等相关服务；
5、协助并购双方办理报送审批和工商变更登记等相关手续。
第七条 外资并购本市国有企业应按有关规定进行资产评估、产权交易、产权变动登记；具体应按下列程序进行：
1、申请
提出并购意向的外国投资者到综合服务窗口领取《外资并购申请表》。外资并购综合服务窗口受理后，报市外资委备案。
2、资产评估
并购双方经协商委托具有相关资格的资产评估机构，依照国家和本市有关法规规定，对被并购国有企业的资产进行评估。评估结果按规定报市资产评审中心确认。
3、委托签约
并购双方应委托有资质的产权经纪组织进行产权交易，并与产权经纪组织签订《上海市产权交易委托合同》；产权经纪组织根据并购双方的委托及本市的有关规定，拟订《上海市产权交易合同》，代理交易双方签约成交。
4、产权转让和产权变动登记
国有企业产权转让应当在产权交易所进行；产权交易所根据国家及本市有关规定，对产权交易合同及其相关资料进行审核，出具产权交易凭证。
成交签约后，被并购的国有企业应按规定办理国有产权注销或变动登记手续。
第八条 外资并购本市国有企业采用市场运作方式，采取招投标、拍卖或协议转让等方式，也可以按照本市产权转让的有关规定执行。
外资并购本市国有企业的成交价格以确认的资产评估结果为作价参考依据。
第九条 国有产权转让后企业控制权转移或企业的全部或主要经营资产出售给外资的，并购双方应当制定企业调整重组方案和妥善安置职工的方案，并经职工代表大会审议通过。
外资并购本市国有企业过程中，被并购企业职工解除劳动关系终止合同、企业裁员及非过失性解除合同等所需支付的经济补偿，按照《上海市劳动合同条例》的有关规定执行。
第十条 并购企业取得产权交易凭证后，在外资并购综合服务窗口协助下将交易双方有关资料送市外资委审核。需提交材料如下：
并购项目申请报告；
被并购国有企业出让产权的批准文件；
并购后所设外商投资企业的合同、章程及附件；
外国投资者购买国有企业股权或认购国有企业增资协议；
产权交易凭证；
被并购国有企业最近财务年度的财务审计报告；
被并购企业的资产评估报告及确认意见；
被并购国有企业及所投资企业的《营业执照》；
外国投资者的身份证明文件或开业证明、资信证明；
被并购国有企业所投资企业的情况说明；
被并购国有企业的职工安置计划；
需提供的其他资料。
市外资委自收到送审材料之日起十个工作日内，对符合要求的颁发批文和批准证书。
第十一条 经市外资委审批后，并购双方在规定期限内，向工商行政管理部门办理申请变更登记手续。
1、被并购方应向原登记部门办理内资转外资手续，需提交材料如下：
《企业法人变更登记申请书》；
申请报告；
市外资委的批复；
营业执照正、副本，IC卡；
需提供的其他资料；
2、被并购方还应向外资登记部门申请办理变更登记手续，需提交材料如下：
《外商投资企业变更（备案）登记申请书》；
《企业名称变更核准书》（名称未变更的除外）；
外资委的批复和批准证书；
产权交易凭证及《产权交易合同》；
被并购国有企业的评估报告及确认意见；
并购方企业的开业登记证明；
外国投资者的银行资信证明；
企业合同、章程；
董事会成员任职文件；
董事身份证件复印件；
住所和生产、营业场所的使用证明（房产产权证、土地使用证，或租赁期限至少一年的租赁协议）；
需提供的其他资料。
3、工商行政管理部门在收到并购双方设立登记或变更登记材料后，按照有关规定，在十个工作日内，发放营业执照。
第十二条 外资并购双方应当在营业执照签发之日起三十日内，向税务、海关、银行、房地产、外汇管理局、公用事业等有关部门办理相关的权证变更手续。
第十三条 外资并购国有企业后，外方实际出资超过该企业注册资本25%（含25％）的企业，享受中外合资经营企业的待遇。
外方实际出资小于注册资本25%的，审批机关与登记管理机关在颁发外商投资企业批准证书及营业执照时加注“外资比例低于25%”的字样。
第十四条 外资并购本市国有企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内向转让股权的股东或出售资产的本市企业支付全部价款；对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内支付全部价款的60%以上（含60%），1年内付清全部价款；并按实际缴付的出资比例分配收益。
外国投资者并购本市国有企业设立外商投资企业，外国投资者出资比例低于25%的，投资者以现金出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清。
作为交易价款的支付手段，应符合国家有关法律、法规及规定。外国投资者以其拥有处置权的股票或其合法拥有的人民币资产作为支付手段的，须经外汇管理部门批准。
第十五条 外资并购国有企业过程中，有关税收、收费等政策按照国家及本市的有关法律、法规及规定执行。
第十六条 被并购企业相关人员及负责审批的政府机关工作人员超越权限、玩忽职守或与外国投资者私下串通、贪污受贿，损害国家、债权人和职工合法权益的，由有关部门依法给予行政处罚和处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十七条 香港、澳门、台湾地区的企业和其他经济组织或者个人并购本市国有企业的，参照执行。
第十八条 本实施细则由市国资委、市外资委、市工商局负责解释。
第十九条 本实施细则自发布之日起执行。
浅析许霆案
项盛林 xsl_law@163.com
摘要：2007年11月20日，广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处许霆无期徒刑。这一判决在全国从事刑事司法研究的专家、学者以及律师间引起了激烈争论，各种观点层出不穷。其中，以许霆不构成犯罪为代表，亦有许霆构成侵占罪或构成信用卡诈骗罪的观点。笔者认为许霆构成盗窃罪，但是法院的量刑过重。本文将指出许霆不构成犯罪、许霆构成侵占罪、许霆构成信用卡诈骗罪的观点的错误与不足，浅要分析许霆案。
关键词：许霆，ATM机，盗窃，信用卡，量刑
在全面分析许霆案前，首先来让我们简单的回顾一下本案的情境。2006年4月21日晚上10点左右，许霆与同事来到打工单位对面的自动柜员取款机旁，用自己的工资卡取钱，原本只想取一百元钱的许霆，取款机竟然吐出了1000钱。当许霆再次把卡插进取款机，查询自己的余额，他吃惊地发现，自己的余额只少了一块钱。他决定就再试试看，反复取款50多次后，原本卡中只有170多元余额，许霆竟一口气从自动柜员取款机里取出了5万5千元。22日凌晨1点左右，许霆和同事再次来到自动柜员取款机前，许霆用自己的工资卡又一次连续取款102次。只有170多元的银行卡，被许霆在自动柜员取款机上一共取出了17万5千元，他的同事则取款1万8千元。4月24日下午3点，许霆离开单位，回山西老家。就在许霆离开广州的同时，广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况，根据许霆办卡的记录，很快查到了许霆。2007年5月22日，许霆在他出差经过宝鸡火车站时，被公安民警抓获。2007年6月4日，广州市公安局天河分局正式对许霆进行刑事拘留。2007年11月20日，广州市中级人民法院做出判决：许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。[1]
就本案的案情本身而言，其实并不复杂，但判决的结果却引起了诸多争议。广州市中级人民法院量刑的依据是盗窃金融机构罪，且数额特别巨大。许多专家、学者、律师对此有着不同观点。目前，司法学术界对许霆案存有以下观点。
一、许霆构成侵占罪
对于此观点，笔者认为是错误的。侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者遗失物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。显然，许霆从ATM机中取出的钱款并非他人让其代为保管的财物，也显然不是遗忘物或埋藏物。所以，认为许霆构成侵占罪这一观点是错误的。
二、许霆构成信用卡诈骗罪
信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。利用信用卡诈骗是指：1、使用伪造的信用卡的；2、使用作废的信用卡的；3、冒用他人信用卡的；4、恶意透支的。[2]
持该观点的人认为，许霆的行为即属于“恶意透支”，许霆的信用卡（根据2004年12月29日全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定，信用卡是指商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付，信用贷款，转帐结算，存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡。据此，除国际上通行意义的具有透支功能的信用卡外，不具有透支功能的借记卡也属于信用卡，许霆持有的工资卡是一种电子支付卡，也属于信用卡的饿一种）虽本身不具有透支功能，但由于ATM机出错，使得该卡具有的透支功能，许霆在这一错误的授权下，连续的以非法占有为目的，在ATM机上取款，数额较大，在银行催告下仍不归还透支款。故其行为符合恶意透支。
笔者认为，许霆的行为完全不属于恶意透支，也就谈不上信用卡诈骗罪。首先，许霆持有的信用卡并不具有透支功能，许霆之所以能前后共取款17万5千元，利用的是银行ATM机出错，并非利用的信用卡的透支功能。其次，ATM机出错，使许霆能够大量非法取款并不能认为是ATM机授予了许霆持有的信用卡以透支功能。如果，ATM机出错，授予许霆的信用卡以透支功能，那么，该信用卡不仅可以在该台出错的ATM上进行所谓的透支，在其他未出错的ATM机上也能透支。所以，不能简单的认为ATM机的出错授予了许霆的信用卡以透支功能。如果认定许霆构成信用卡诈骗罪显然违反“罪刑法定”原则。
三、许霆不构成犯罪
笔者认为此观点值得商榷。持该观点的人认为，许霆首先不构成盗窃罪，亦不构成侵占罪等诸罪，根据“罪刑法定”原则，理应认为不构成犯罪。其认为，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或多次窃取公私财物的行为。盗窃罪的特征就是秘密窃取。许霆是大摇大摆地用自己的工资卡利用ATM机出错的机会，取款17万5千元，其行为不符合盗窃罪的构成要件，当然不构成盗窃罪。
笔者认为，在此案中，有几个问题需要研究。
首先，许霆是不是构成盗窃罪。这个问题的争议焦点在与，秘密窃取是不是成立盗窃罪的构成要件。笔者认为，盗窃罪并不以秘密为必然，即一切以非法占有为目的，窃取公私财物数额较大或多次窃取公私财物的行为都是盗窃行为。盗窃既可以是秘密的行为也可以是公开的行为。行为人在众目睽睽下，以平和的方式，违法财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者（包括单位）占有的行为同样构成盗窃罪。[3] 例如，甲和乙共谋盗窃乙所在的建筑工地的材料。某星期日，甲与乙开车去工地，将一些建筑材料运上汽车。丙见状，上去询问，乙谎称材料有问题，需调换，丙当时并未阻拦。甲与乙运走价值2000余元的材料。事后，丙向领导汇报此事。对甲与乙的行为宜认定为盗窃罪。在此案中，许霆以平和的方式，违法财物占有人即银行的意志，将财物转移为自己占有，应当认为构成盗窃罪。
其次，ATM机是否属于金融机构。一审法院认为许霆的行为是盗窃金融机构，也就是认为ATM机是金融机构。无论是最高人民法院在《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对盗窃金融机构罪名中的“金融机构”进行的定义，其中第八条规定：刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。还是中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》对金融机构的认定，“金融机构”包括：“(一)商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社、邮政储汇机构、政策性银行；(二)证券公司、期货经纪公司、基金管理公司；(三)保险公司、保险资产管理公司；(四)信托投资公司、金融资产管理公司、财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司；(五)中国人民银行确定并公布的其他金融机构。”都没有明确ATM机是否属于金融机构。笔者认为ATM机作为银行的组成部分，使得人们能够更方便的进行提取货币等电子交易活动，其已经充当了银行作为金融机构的部分角色。所以，可以认为ATM机是金融机构，但是ATM机毕竟与传统意义上的金融机构有着区别，例如，其没有工作人员，也没有办公用品等，所以，ATM机是一种特殊的金融机构。在此案中，法院认为其是金融机构也是可以理解的。
最后，法院量刑是否过重。这一问题是许霆案被高度关注的重要原因。诚然，根据《刑法》的规定，“盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”同时《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条解释说，“数额特别巨大的标准是：公私财产价值人民币三万元至十万元以上。”即只要行为人盗窃金融机构财物价值人民币三万元至十万元以上，便会被判处无期徒刑或死刑。据此，广州市中院对许霆做出的一审判决是合法的。但是，笔者认为，这一判决是不合理的。法院机械地运用法律，简单地根据《刑法》第264条及有关上述司法解释，判处许霆无期徒刑。法院的量刑过重。造成这种情况是多方面的。
（一）法律本身的问题
法律本身有着滞后性。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》是1997年11月4日出台的，依照当时的国民收入水平和物价水平，认定数额特别巨大的标准为公私财产价值人民币三万元至十万元以上的规定是合理的。然而，在10年后的今天，随着国民收入水平的提高及物价的飞速上涨以致通货膨胀的出现，如果仍然认为盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上即为盗窃财物数额巨大的话，颇为不合理。
（二）我国司法解释的缺陷
纵观我的司法解释，动不动就用数字化的量化的标准作为法律的适用标准。试问盗窃财物价值人民币29999元与盗窃财物价值人民币30000元到底有多大的质的区别呢？恐怕没有，但是，两者在量刑上却存在着质的差异。
（三）法院机械地运用法律
许霆的犯罪情节并不严重，应属轻微。其因为ATM机出故障，加之个人的贪欲，使用自己合法持有的信用卡，取得共计17万5千元的钱款的。恰遇ATM机出现故障并利用其故障窃取钱款与仔细研究ATM机的漏洞进行盗窃或者破坏ATM机进行盗窃的行为有着本质的区别，两者的社会危害性大为不同。许霆的盗窃行为几乎是ATM机诱发的，其手段极其简单，而这种行为又是偶然中的偶然。
综上，笔者认为，许霆构成盗窃罪，但法院的量刑明显过重。
许霆案提醒我们，在我们现在的司法运行中，有一种算数化的思维，只管片面地对涉案钱物进行计数，却不问案情的总体情势及其轻重缓急如何。当然，这份责任也不全是法院的，我们的立法者也有份，在我们现有的立法（特别是在刑事法里面）里面，这样的机械算数规定并不乏见，甚至可以说比比皆是。[4]
许霆案所折射出来的种种问题我们当下及未来一段时间内亟待解决的，如若不然，将严重影响我国司法的神圣性和司法改革的进程。
参考文献：
[1]夏祖珠：《许霆案构成信用卡诈骗罪——也谈广州市中级人民法院对许霆盗窃案的判决》华律网 2008.1.8
[2]张明楷：《刑法学》法律出版社，2003年7月第2版，634页
[3]张明楷：《刑法学》法律出版社，2003年7月第2版，768页
[4]龙卫球：《告别算数司法，请从许霆案始！》 载于《南方周末》A8版2008.2.21
