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中日刑法关于侵入住宅罪之比较研究/齐汇

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 07:35:51  浏览:8415   来源:法律资料网
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中日刑法关于侵入住宅罪之比较研究

齐汇

【摘要】刑法的发展必须回应当代社会发展中出现的新问题,为现代社会的纠纷处理寻找合适的途径,对于刑法中“模糊地带”的中性问题作出合理的解释和准确的认定,研究当代刑法所面临的困境,指明正义在当下的出路。本文仅仅就中日侵入住宅罪中某些基本问题进行比较研究,谈论此罪所要保护的法益究竟应当认定为住户的权利还是生活的安宁,以及在不同的立场上对于一些基本问题所作的解释。从整体上观察中国刑法学关于这一问题的基本立场和价值取向,在比较中找寻现代刑法学发展的出路。
【关键词】旧住宅权说、住宅平安权说、住宅平稳说、新住宅权说

次目录
一、 导言
二、 日本刑法的学说发展
1、 旧住宅权说
2、 住宅平安说
3、 住宅平稳说
4、 新住宅权说
5、 综合说
6、 相对化说与多元法益保护说
三、 我国刑法学说的基本立场
四、 笔者的立场

一、导言

侵害居住的犯罪,是按照宪法第35条所规定的“住宅不受侵犯”的原则,为保护个人住宅的安宁而规定的,包括侵入住宅罪和不退去罪以及上述两罪的未遂罪。 侵入住宅罪一般是指无故(或非法)侵入他人住宅、建筑物等场所的行为。 就立法论的角度而言,有的国家将非法侵入住宅的犯罪归入对于公共法益的犯罪。例如德国刑法在“违反公共秩序之犯罪”一章中规定侵入住宅罪;日本刑法也将此种犯罪认定为对于社会法益侵害的犯罪。这种认识的主要理由在于:非法侵入他人住宅不仅仅是对于住宅所有人和管理人权利以及生活安宁的侵犯,而且这样的行为使得其邻居和周围的人产生某种不安全的感觉。这种立场属于刑法学中传统的立场,是早期刑法发展过程中人们对于这一问题的基本认识。
目前,在大多数国家非法侵入他人住宅的犯罪已经被刑法评价为对于个人法益的犯罪。刑法学理论也在这种变化中起到了推波助澜的作用。尽管先前有少许国家的刑法将本罪认定为对于社会法益的侵害,但是其国内的学说理论却几乎一致的转向了对于个人法益侵害的立场。然而就对于个人法益侵害而言,其间亦存在诸多问题。有人认为侵入住宅是为了取得财产,应当属于财产犯罪;有的人认为侵入住宅的行为是对住户自由的侵犯,理由在于侵入他人住宅的目的虽然大多数是为了实施财产型犯罪,然而在某些情形下这种行为也会导致对于住户身体、生命和自由的侵犯,因此单单界定为财产型犯罪未免保护法益的范围过于狭小,因此,这类犯罪应当属于对于住户自由的侵犯。
非法侵入住宅罪所保护的法益一般说来应当包括以下三个方面:
第一种观点认为,侵入住宅罪保护的法益是住宅权,住宅权的内容是居于家长地位的人对他人进入住宅的许诺权。 这一观点被称为旧住宅权说,在二战前,是多数国家的通说。后来这种理论遭到了猛烈的批判,批判的理由在于这样的规定体现了封建家长制度的陈腐思想,与现代国家宪政理念格格不入;其宣称犯罪是对于权利的侵害是19世纪古典刑法学思想的残余,应当予以摒弃。
第二种观点认为,侵入住宅罪的保护法益是事实上住宅的安宁。所谓住宅的安宁,是指住宅内成员的生命、身体、财产等没有受侵害的危险性。 这种观点的基本立场是,非法侵入住宅罪所侵犯的不仅仅是住宅中家长的利益,其侵犯的对象是整个家庭住户安宁的生活状态,而刑法所要保护的正是这样一种整体家庭生活安宁的法益,因此刑法保护法益的范围在这一学说的推动下得以扩张。
第三种观点认为,侵入住宅罪的保护法益是住宅权,但住宅权不是家长的许诺权,而是管理住宅的一种权利以及是否许可他人进入的自由权。 这一观点被称为新住宅权说。其中瑞士、意大利等国的刑法学采取了这种观点。这种观点认为侵入他人住宅必须满足“违反权利人意思”的要件,只要违反了权利人意思而侵入住宅,就构成非法侵入罪。其理由在于,非法侵入住宅的行为是侵犯了个人生活自由的法益,而非法侵入罪侵害的是个人在住宅中所享有的自由,而并非生活的安宁,因此侵入住宅的刑法违反了权利人的意思,妨碍了权利人在住宅中享有的自由,因此构成对法益的侵犯。
以上三种学说在日本刑法学发展过程中都有所表现,在下面的章节中,笔者将一一就这些学说和理论加以介绍,并分析他们之间在遇到具体疑难问题时的适用标准和认识基础,并试图用此种方法来分析中国刑法学的相关理论。

二、日本刑法的学说发展

受德国旧刑法的影响,日本刑法将非法侵入住宅罪规定在对社会法益的犯罪中, 其第130条规定:“无正当理由侵入他人的住宅或者他人看管的宅邸、建筑物或者船舰,或者经要求退出但仍不从上述场所退出的,处3年以下罚役或者10万元以下罚金”。第131条原本规定了侵入皇宫罪,但战后被废除。第132条规定:“第130条犯罪未遂的,应当处罚”。日本刑法就侵入住宅罪所侵犯的法益发展出了几种有代表性的学说,下面将一一介绍。

1、旧住宅权说

旧住宅权说认为,非法侵入住宅罪的法益是家长的住宅权,即家长决定允许、禁止谁进入或者留置于住宅的自由。 旧住宅权说的代表人物之一是泉二新熊。他在论述非法侵入住宅罪的保护法益时指出,旧刑法以及多数立法例都将本罪规定为对公共安宁的犯罪,即公共危险犯,但本罪属于对个人权利的犯罪。旧《日本宪法》第25条规定,除法律另有规定以外,未经本人许诺不得侵入他人住宅。在此种意义上,每个人的住宅是每个人行使自由权利的城堡,因此对于这种自由权利的侵犯就构成对于刑法所保护的法益的侵犯。住宅的支配者对于他人可否进入住宅拥有许诺的权利,未经住宅支配者许诺而进入住宅者视为对于住宅支配者住宅和平权的侵害。因此,住宅和平权是住宅权者的支配权及命令权,而具有这种支配权及命令权的是特定的住宅支配者即户主或家长。因此,认定是否“无故侵入”取决于是否违背支配权者的意思。即使得到了支配权者的同意,但是如果实质上违背了支配权者的意思,也必须认定为“无故侵入”。例如,以与他人之妻通奸的目的得到该妻子的承诺而进入住宅的,也成立非法侵入住宅罪。
佐濑昌三的观点事实上也属于旧住宅权说。他指出,虽然有人批评住宅权概念的内容不明确,并认为这是权利侵害说的残渣,但是联系到被害人承诺的问题,承诺的主体与处分权的主体必须是一致的。佐濑认为,住宅权是在住宅的占有这一事实的观念之下成立的,故不要求是合法的住宅,也不应当与作为法律上的无形观念的户主权作同一理解,更不要求与住宅的所有权相一致。虽然作为非住户的家属与出租人等也可能享有住宅权,但是通常情况下,通过对户主或其亲权者、雇主的住宅权的保护,就可以保护其家属、雇员在各自的住宅内的安全,所以对家属与雇员没有必要赋予独立的住宅权。据此,违反户主或者家长的意思而进入住户的,就属于“无故侵入”。
日本战前的判例大多采取旧住宅权说。早期的日本刑法仅仅对于住宅权人的同意才承认其阻却违法的效力,而且这种同意必须是真是的同意,收到欺骗的同意不属于同意的范畴,对于这样的同意不能阻却行为人违法的认定。这些判例从日本《大审院刑事判决录》和《大审院刑事判例集》中均可看到。
然而,随着时代的发展,旧住宅权说的观点遭受到越来越多的置疑和批判。首先,随着现代宪政国家的建立,宪法赋予一切公民自由、平等的权利,因此旧住宅权说认中那种家长制度的思想自然而然的被现代社会平等、自由的观念所摒弃;其次,“犯罪侵害的是刑法所保护的权利”的观念在日本刑法学理论的发展过程中被逐渐的放弃,法益侵害的理论代替了权利侵害的理论,将刑法保护的范围在适度的范围内予以扩充,这从日本不法行为法中不法行为的实质由权利侵害到违法性的转变就可以清楚地看到这种变化的轨迹;其三,住宅权的概念是一个尚没有确定的概念,其涵盖的范围和所保护的对象处于模糊的状态,因此旧住宅权说中住宅权人的触角到底可以伸到什么地方并不明确,在实务中可能造成判决的“模糊地带”,有损罪行法定原则;其四,在现实生活中由于社会关心的复杂和经济交往的频繁,使得一些房屋和住宅的住宅权人究竟是谁并不明确,对于住宅外部的他人来说,要辨识住宅中具体哪个人是拥有许诺权的住宅权人实属不易,这种不明确容易导致侵入住宅罪的滥用,使得社会中的人们动辄触及刑法;最后,旧住宅权说要求住宅权人的同意为真实意思表示,仅仅具有外部同意的行为还不构成阻却这一违法的事由,这样将扩大刑法处罚和适用的范围,给社会尤其是商业社会带来损害。

2、住宅平安权说

这种学说认为,侵入住宅罪的被害法益,不是住宅的主宰权,法律要保护的是住宅的平安不受妨害的权利,即住宅平安权。这一权利属于宪法第25条所保护的日本公民的自由权。倡导这一学说的学者是植松正。他认为,住宅不受侵害的权利被平等的授予给全体日本国民,那么,刑法的保护就不能仅限于主宰权者。既然是平等的享有住宅平安不受侵害权利的日本国民,不管是丈夫还是妻子、不管是家长还是家庭成员、进而也不管是雇主还是其仆人,均应当平等地享有刑法上的住宅权。换言之,“现实在将该房屋作为住宅使用的一切人”都是住宅权者和本罪的被害人。
按照这种理论,侵入住宅罪的“侵入”应当是指违反住宅平安权享有者的意思,并明知违法其意思而进入住宅的行为。换言之,侵入住宅的行为是对所有住宅平安权享有人权利的侵害。因此,在这种情形下仅仅经由少数或部分住宅平安权享有人的同意,而进入住宅侵害其他住宅平安权享有人权利的行为,不能因为少数或部分人的承诺而阻却违法。这正如小偷盗窃几个共有人共同共有的不可分的财产,并不能因为得到部分共同共有人的同意而阻却盗窃罪的成立。但是,这种学说已经提出马上遭到理论界的反驳,其困难在于:部分住宅平安权享有人不在住宅,而进入者又经过了所有在住宅的权利人的同意,这样的情形是否可以阻却违法?对此植松正认为:“既是居住者不在住宅内时,也不丧失其住宅权,故应尊重其意思;留守者违反不在者的意思表示承诺时,不能产生与不在者的承诺相同的效果,但是对于不思归期远在外面的人而言,则毋需其承诺。而军人除外”。
按照这种学说,当丈夫不在家,妻子与他人在家中通奸的情形,由于没有经得丈夫的同意,也不能推知丈夫对于此种情形有承诺的可能,因此这种行为侵害了丈夫的住宅平安权,构成侵入住宅罪。这种学说最大的好处在于其扩张了旧住宅权说中权利人的范围,体现了宪法所保障的自由、平等的基本原则,这对于原先的理论来说是一种促进和发展。同时这种学说也成为了由旧住宅权说发展到新住宅权说的桥梁,成为过渡时期的理论产物。但是这种学说依然没有摆脱“刑法是保护法律所规定的权利”的基本框架,而且在其阻却犯罪的事由构成过于严格,致使此学说支持者鲜矣。无论从经济学的角度还是从现实的角度,一个人要进入他人的住宅要经所有住宅权人的一致同意的这种方式,将浪费大量的社会资源,提高社会交往和交易生成的成本,因此对于商业社会的发展有所阻碍。因此这种学说的生命力在司法实务界没有得到充分的认可,仅仅成为刑法发展过渡期的一个并不全面的产物。

3、住宅平稳说

住宅平稳说是战后日本刑法理论的通说。由于前述两种学说在其理念上和现实中都无法适应战后日本社会的发展,加之刑法所保护的价值由受侵害的权利到被侵害的法益,因此导致了住宅平稳说的诞生。此种学说已经问世,迅速地得到了司法实务界的认可,大量的司法判例也遵从了这种理论中所表达的精神。此种理论又可以分为家庭住宅平稳说与事实住宅平稳说。
小野清一郎是家庭住宅平稳说的倡导者。他人为,住宅平稳权的法益是一种私法益,相对于国家法益和社会法益而言属于个人法益,但又不是纯粹的个人法益,而是家庭法益。 日本长期以来都是一个重视家庭氛围和长幼关系的国家,“上下一体的家庭生活”是日本人基本的生活方式,对于这种法益应当从一个整体上来把握,而不能分别为各个家庭成员的个人利益,这样的分野将有悖于日本传统的家庭观念和社会道德。但是亦不能将本罪理解为对于公共秩序的犯罪,因为非法侵入住宅的行为并不危害到社会治安的公共秩序。
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内蒙古自治区人民代表大会常务委员会关于废止部分地方性法规的决定

内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会公告

第三十七号



  2012年3月31日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了《内蒙古自治区人民代表大会常务委员会关于废止部分地方性法规的决定》,现予公布,自公布之日起施行。



                                       2012年3月31日



内蒙古自治区人民代表大会常务委员会关于废止部分地方性法规的决定



(2012年3月31日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过)


  内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议,按照《中华人民共和国行政强制法》的有关规定和全国人大常委会法制工作委员会对地方性法规中有关行政强制规定清理工作的安排部署,决定废止自治区人大常委会制定的下列地方性法规:
  一、《内蒙古自治区城市房屋拆迁管理条例》(1994年7月17日内蒙古自治区第八届人民代表大会常务委员会第九次会议通过,2002年12月3日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第三十三次会议修订)。
  二、《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》(1992年10月30日内蒙古自治区第七届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过,根据2002年3月21日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十九次会议关于修改《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》的决定第一次修正,根据2010年9月17日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改部分地方性法规的决定(二)》第二次修正)。
  本决定自公布之日起施行。








公安消防队消防器材装备管理规定

公安部


公安消防队消防器材装备管理规定
1981年6月1日,公安部

一、为了加强公安消防队消防器材装备的管理、维修和保养工作,使其经常保持完整好用,随时处于战备状态,适应扑救火灾的需要,特制定本规定。
二、公安消防队的消防器材装备包括:消防车辆、消防船艇、机动泵浦、通讯设备、防毒面具、灭火器材、灭火药剂、战斗服装等。上述器材装备的管理、保养工作,必须列入公安消防队的工作计划,并认真组织实施。
三、消防器材装备是公安消防队进行灭火战斗的重要武器,不得用于非消防方面。对于擅自将消防车辆、器材挪作它用的人,必须严肃处理,轻者批评教育,情节恶劣、造成不良后果的,要追究行政或法律责任。
四、对消防器材装备必须统一登记,逐级负责,专人保管,严格执行各项管理制度。
(一)登记、清查制度:
1.建立大队(或支、总队)器材装备登记册,由大队(或支、总队)指定专人负责,每年对所有器材装备进行一次清查。
2.建立中队器材装备登记册,由中队指定专人负责,每半年对全队器材装备进行一次清查。
3.建立库存器材装备登记册,由库房管理员负责,每三个月对库存器材装备进行一次清查。
4.建立随车器材登记表,由班长负责,在调班时或从火场返队前,组织全班战士对各自分工管理的器材进行清查。
清查中发现器材装备丢失或损坏,应即登记造册,查明原因,上报处理。
(二)使用、保管制度:
1.消防车辆应由大队(或支、总队)统一标号,并停放于防雨、防晒和防冻保温的车库内。
2.水带、水枪、分水器、消防梯等随车器材,应由中队统一标号,并牢固地放在规定的位置上。
3.战斗服、消防靴、头盔、安全带等个人装备,要标明使用人的队别和代号,并叠放在指定地点。干警调动、退伍时一律收回不得带走。
4.各种库存的器材装备应分类储存,不得混杂堆放。消防梯、水枪、分水器和泡沫灭火器材等,要定期擦拭上油;水带、安全带、战斗服、消防靴和灭火药剂等,要经常检查或晾晒。
五、对于各种消防车辆,必须进行下列保养:
1.例行保养。每日调班前和每次出动后,必须进行以检查、清洁为中心的例行保养。主要内容是:清洁全车,检查发动机、泵浦、电气设备、控制仪表、泡沫混合器,以及方向盘、制动器、轮胎、灯光、喇叭、雨刷等是否正常,油、水、电、气和灭火药剂是否充足,随车器材是否丢损和放置牢固。发现问题,应及时解决,以保证消防车随时出动。
2.一级保养。每隔三个月,或每次出动连续工作超过四小时以后,必须进行以润滑、紧固为中心的一级保养。主要内容是:除执行例行保养的全部作业外,要检查、紧固外露部位的螺栓、螺母;检查、添注各总成润滑油,润滑各个润滑点,清洗空气滤清器等,以减少各活动结合部位的机械磨损,延长机械寿命。
3.二级保养。每隔六个月,必须进行一次以检查调整为中心的二级保养。主要内容是:除执行一级保养的全部作业外,要对发动机、电气设备、制动、转向机构和离合器等进行检查调整,清洗机油盘和机油滤清器。按实际需要进行轮胎换位,并检查调整其它总成,以保证消防车各部机械完好,灵敏有效。
4.三级保养。由大队(或支、总队)根据车辆的实际情况和现有的技术力量统一安排,进行以总成解体、消除隐患为中心的三级保养。主要内容是:除执行二级保养的全部作业外,要拆洗检验发动机、泵浦和泡沫混合器,清除积炭、结胶和污垢;拆检调整变速器、传动轴、后桥、前轴,以及转向、制动等机构;检查车架、车身,必要时进行喷漆,以延长消防车的使用年限。
5.初驶保养。凡新车和大修车,在参加执勤备战之前,必须进行初驶保养。主要内容是:对全车进行检查、清洁、调整、紧固和润滑,限速行驶一千公里,使各部机械磨合均匀,避免剧烈损伤。
6.停驶保养。对准备入库存放一周以上的消防车,必须进行停驶保养。主要内容是:排除汽缸余气,放尽车内存水,并对全车进行清洁润滑、涂油防锈、解除负荷、密封孔口,必要时进行喷漆,以防各部机械腐蚀受损。
对随车器材的保养,应结合消防车辆的保养工作一道进行。
六、对于新购领的消防器材装备,应根据国家或企业规定的产品质量标准进行严格检验,检验合格后方可使用或入库备用。
对于正在执勤和备用的消防车辆和随车器材应根据《消防车辆和随车器材技术状态良好的主要标准》(见附录)进行定期检验。每年“五一”、“十一”前,中队应对本队车辆和随车器材普检一次;每年年终,大队(或支、总队)应对各中队车辆和随车器材普检一次,平时还应组织不定期的抽检。
对于检验不合格的消防车辆和随车器材,应及时修复。不能修复的,办理报废手续。
七、对于消防车辆、消防船艇、机动泵浦、通讯设备和防毒面具等重要器材装备,应固定专人负责管理、保养和使用。要建立管理使用档案,对其出厂年月、技术数据、使用情况、机械故障、维修保养、性能变化、主要问题、报废日期等,进行详细登记。以便综合研究,不断改进管理、保养工作。
八、对于消防器材装备的管理,必须严格实行责任制。
1.大(支、总)队长负责督促检查各中队做好器材装备的管理、保养工作;
2.中队长负责具体组织做好本中队器材装备的管理、保养工作;
3.班长负责经常检查本班执勤车辆、随车器材和个人装备的管理、保养情况;
4.驾驶员负责做好消防车辆的管理、保养工作;
5.通讯员负责做好通讯设备的管理、保养工作;
6.战斗员负责管好各自分工的随车器材和个人装备;
7.仓库管理员负责管好全部库存器材装备,并做到账物相符。
九、对消防器材装备管得好的单位和个人,应结合检查评比,进行表扬奖励,成绩显著者予以记功。如因管理不善、保养不好和违反操作规程而发生丢失、损坏和人身伤亡等事故,应及时查明原因和责任,严肃处理。
十、公安消防队各级负责人应经常教育干警加强战备观念,养成爱护器材装备的良好习惯,自觉遵守各项管理制度,提高工作责任心,切实做好消防器材装备的管理工作。
附录:消防车辆和随车器材技术状态良好的主要标准
一、车容整洁、后视镜和五盖(汽油箱、水箱、加注机油口、电瓶、轮胎气门)齐全,门窗开关自如,各部连接紧固可靠,无漏气、漏油、漏水、漏电现象。
二、发动机起动容易,机油压力和温度正常,高、中、低速运转均匀、稳妥,动力性能和加速性能良好,无异常响声。
三、离合器分离彻底,结合平稳、可靠,无异常响声。
四、转向装置调整适当,操纵轻便、灵活、可靠。
五、手、脚制动调整适当,反映灵敏,作用良好,制动距离符合要求。
六、各齿轮箱和传动机件无异常响声,无过热现象,工作可靠。
七、各种仪表、照明、信号、雨刷齐全,性能良好,全车线路整齐,连接、固定牢靠。
八、空气滤清器、机油粗、细滤清器和汽油滤清器清洁完好。
九、全车各润滑点润滑充分。
十、轮胎装配合理,气压正常。
十一、蓄电池清洁完整,固定牢靠,电解液比重和液面高度适当。
十二、钢板弹簧和减震器性能良好。
十三、底盘各部调整适宜,车辆滑行性能良好。
十四、泵浦、云梯、泡沫混合器等固定灭火设备性能良好,各操纵机构灵活可靠。
十五、随车灭火器材和药剂齐全无损,性能良好,固定牢靠。
十六、维修保养工具及附件齐备完好。